公司法司法解释/2026-09-04

南京公司设立纠纷中设立中公司行为责任的实务解析

汤井保律师

汤律师 | 江苏华域融和律师事务所高级合伙人核心领域：核心领域：工程类纠纷 | 借款合同纠纷 | 劳动合同纠纷| 不良资产处置| 重大商事法律服务 | 股权投资基金 | 跨境投融资 | 金融合规 | 政企协同法律服务汤律师执业年限15年，现任江苏华域融和律师事务所律师、高级合伙人，拥有十五年资本市场与重大商事领域复合型执业经验，长期深耕股权投资基金、跨境投融资、复杂商事法律业务，重点深耕金融不良资产处置领域，同时精研工程类纠纷、借款合同纠纷、劳动合同纠纷等民商事争议解决领域，兼具深厚的法律专业功底、精准的产业理解能力与丰富的争议解决实战经验。执业以来，持续为文创、新药研发、CRO、医疗健康管理、医疗大数据、智能建造、TMT、人工智能等前沿行业的基金机构与成长型企业，提供全周期、一体化的专业法律服务；为政府平台、国有企业、跨国企业及各类金融机构提供常年法律顾问及专项法律支持，在金融监管合规、外商投资准入、数据治理、知识产权商业化、国企改革、金融不良资产处置及工程类、借款合同、劳动合同等重大民商事争议解决方向积累了丰富的实务经验，成功办理相关纠纷案件百余件，有效维护当事人合法权益。金融不良资产处置专项法律服务汤律师为全国性股份制商业银行、本地城商行、本土农商行、国有控股银行等多家合作银行提供专属不良资产处置法律服务，累计为合作银行处理各类不良资产处置项目逾10起，具备丰富的实操经验与成熟的定制化解决方案，核心提供不良资产处置全链条法律服务，同时结合十余年银行信贷业务风控经验，实现“风险防控+不良化解”全链路法律服务，精准匹配合作银行资产质量管理与不良资产处置核心需求。全链条法律服务内容 1.前期尽职调查：开展权属核查、担保效力认定、资产现状调查等工作，出具专业法律意见书，为处置工作奠定法律基础； 2.中期方案拟定：针对不良资产包转让、单户资产清收、债转股、抵债资产处置等不同需求，拟定定制化法律处置方案，论证方案商业可行性与法律合规性； 3.后期风险把控：全程把控债权转让、资产交割等交易全环节法律风险，拟定全套相关法律文书；同时代理不良资产处置中的诉讼、仲裁、执行案件，推动债权高效清收。源头风险防控结合银行信贷业务风控经验，为合作银行提供不良资产源头防控、信贷投放风险前置核查服务，从源头降低不良资产产生概率，实现不良资产“事前防控、事中应对、事后化解”的全流程法律保障。民商事争议解决与常年法律顾问服务汤律师累计为数十家中央及地方金融机构、大型国企、外资企业及政府功能平台提供常年法律顾问或专项法律支持，深耕工程类纠纷、借款合同纠纷、劳动合同纠纷等核心争议领域，结合产业背景与法律实务，为当事人制定高效、务实的解决方案，办理金融类、涉外类、建设工程类、合同类、劳动类等重大民商事争议案件百余件，核心服务客户涵盖：前沿行业全周期法律服务案例汤律师聚焦前沿产业发展需求，为多家企业及基金机构提供关键阶段法律支持，代表性服务成果包括： 1.主导创新药企红筹架构搭建，提供港股上市前期全流程法律支持； 2.为北京科技企业、上海医疗健康企业、医疗健康品牌企业等主体设计股权融资交易方案，全程参与交割执行及投后治理体系搭建； 3.担任大型医疗集团对外投资决策委员会委员，参与企业重大并购与战略投资项目法律研判及方案设计； 4.作为核心法律顾问，为长三角区域多家市场化基金管理人、境外私募基金等机构提供全流程法律服务。社会职务与社会责任汤律师现任共青团主流报刊杂志社法律顾问，始终秉持法律人专业素养与社会责任，积极参与公益法律事务，为企业及劳动者提供专业法律指导，以专业法律服务助力社会法治建设。

在创业浪潮中，许多股东尚未完成公司注册便已开始租赁场地、采购设备、招募员工，甚至对外签订合同。一旦公司未能成功设立，或者设立后发生债务纠纷，这些行为的法律责任该由谁承担？本文通过典型案例，深入剖析“设立中公司”行为的法律定性、责任主体及风险防控策略，为创业者与投资者厘清法律边界，避免“公司没开成，债务缠上身”的困境。

一、问题的提出：公司未成立，行为已发生，责任谁来担？

实践中，发起人往往在取得营业执照前便以“公司筹备组”或“某某公司（筹）”名义对外开展民事活动。此时，该实体在法律上属于“设立中公司”，并非具有完全民事行为能力的企业法人。若后续公司注册失败，或者虽成功注册但对该设立阶段债务拒绝承担，债权人应当向谁主张权利？发起人之间又如何分担责任？这是公司设立纠纷中最为常见且争议集中的焦点。

本文所探讨的“设立中公司行为责任”，是指发起人为设立公司而以自己名义或者以设立中公司名义对外实施民事法律行为，在公司不能成立时或公司成立后，该行为所产生的法律后果归属问题。

二、以案说法：一个真实场景的抽丝剥茧

（一）基本案情还原

2021年3月，南京某区的张*、李和王某三名股东拟共同设立一家餐饮管理有限公司，注册资本200万元。三人草签了《股东合作协议》，约定由张负责前期筹备工作。张随即以“某某餐饮管理有限公司筹备组”的名义，与某商业管理有限公司签订了为期五年的商铺租赁合同，并支付了50万元押金及首期租金。同时，张又以自己的名义向某装修公司支付了20万元装修定金，装修公司已进场施工。

然而，由于三位股东在股权分配上发生严重分歧，至2021年8月公司仍未注册成功。随后，张代表筹备组与商业管理公司解除了租赁合同，但要求退还押金及租金时，对方以筹备组无主体资格、合同无效为由拒绝退还。同时，装修公司已完成部分工程，要求支付全部装修款。商业管理公司则另行起诉要求张及三人承担违约责任。一时间，公司未成，纠纷先至。

（二）法院裁判观点（参考同类判决书归纳）

法院审理后认为：

关于租赁合同的责任归属：张作为发起人，为设立公司而与他人订立合同，且合同未以自己名义而是以“筹备组”名义签署。由于公司最终未成立，该合同的责任应由全体发起人（张、李*、王某）共同承担。但李*、王某主张其对租赁事宜不知情，也未授权张签订长期合同。法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、第四条之规定，认定张以设立中公司名义对外签订合同，相对人善意且无过失，公司未成立的，发起人承担连带责任。而发起人内部之间，则根据过错程度分担损失。
关于装修合同的责任归属：张以自己名义与装修公司签约，根据司法解释，该合同相对人（装修公司）只能请求由张承担合同责任。但张在承担后，有权向全体发起人追偿。最终法院判决张先行支付装修款，后依据内部协议向李*、王某追偿相应份额。
关于“筹备组”是否具备主体资格：筹备组不属于民事主体，不能独立承担民事责任，其行为后果依法由设立后的公司或发起人承受。本案中因公司未成立，故由全体发起人承担连带清偿责任。

三、法律规则深度解读：设立中公司行为的三种责任模式

（一）发起人以自己名义订立合同

根据《公司法解释三》第二条，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。但公司成立后，如果相对人与公司均确认合同由公司履行，则相对人可以请求公司承担责任。

关键词：合同相对性、发起人主体责任、公司追认、债务加入

实务痛点：很多创业者认为“反正公司要开起来，先用个人名义签合同无所谓”。一旦公司未能成立或公司不认账，债权人只能起诉个人名下财产，后果严重。即使公司成立，若未办理合同主体变更或公司未实际履行，该发起人仍无法脱责。

（二）发起人以设立中公司名义订立合同

根据《公司法解释三》第三条，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，公司可主张抗辩。

若公司未成立，根据该解释第四条，公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带清偿责任。部分发起人承担责任后，有权向其他发起人追偿。

关键词：设立中公司名义、成立后自动承继、恶意滥用、连带责任、内部追偿

实务痛点：债权人往往无法区分“以谁名义”签字，导致起诉对象错误。而发起人之间责任分配不清，常引发二次诉讼。特别是部分发起人一手操办，其他发起人不知情，是否也要承担连带责任？答案是肯定的，除非发起人能证明债权人明知该行为非为公司设立目的。

（三）公司不能成立时的费用与债务处理

《公司法解释三》第四条明确：公司不能成立时，全体发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带清偿责任；对认股人已缴纳的股款，由发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。部分发起人承担责任后，可以请求其他发起人按照约定比例或者出资比例分担；没有约定或者约定不明确的，按照均等份额分担。

但若因部分发起人的过错导致公司未成立，则该过错发起人应承担相应责任。例如，某发起人故意隐瞒公司注册障碍，拖延办理手续，导致公司设立失败，其他发起人可主张其承担超出其出资比例的责任。

关键词：设立失败、连带清偿、股款返还、过错责任、出资比例、分担追偿

四、公司成功设立后的“行为转化”与风险隔离

许多创业者在公司注册成功后，便理所当然认为设立期间的债务由公司“自动”承担。但法律并非如此简单。

若发起人以自身名义签约，公司成立后未重新签署或未实际履行合同，债权人仍有权只要求发起人个人承担。
若发起人以设立中公司名义签约，公司成立后自动承继合同权利义务。但若相对人不知情，且合同明显损害公司利益，公司可以主张撤销或请求发起人赔偿。

因此，公司成立后应当立即办理以下手续：

梳理设立期间的合同清单，由公司出具书面确认函或重新签订补充协议。
将发起人垫付的费用报销入账，形成规范的财务记录。
对于继续履行的合同，变更主体为公司，并通知相对人。

风险提示：有些发起人为规避责任，在公司成立后将债务“甩锅”给公司，但公司若未实际受益，法院可能认定为“恶意转嫁”，不予支持。同时，公司实际控制人利用设立中公司名义签约后侵吞利益，将涉嫌职务侵占或损害公司利益责任纠纷。

五、债权人的维权路径与策略建议

（一）起诉主体的选择

债权人需要审查合同上盖章或签名的相对方。以下几种情况：

合同上有“某某公司筹备组”字样的，可以起诉全体发起人（需提供发起人名单及证据）。
合同上只有某个发起人姓名的，起诉该发起人，然后由该发起人向其他发起人追偿。为了一并解决纠纷，也可以将全体发起人作为共同被告，但需要证明该合同用于公司设立。
公司已成立的，优先起诉公司，但需明确合同是否以设立中公司名义签订。

（二）证据保全要点

保留合同原件、付款凭证、银行流水、沟通记录（微信/邮件）、筹备组工作报告等。
固定发起人身份及出资约定的证据（如股东协议、章程草案、出资证明）。
对设立中公司的实际经营痕迹进行公证。

（三）诉讼时效及管辖

公司设立纠纷诉讼时效为三年，自知道或应当知道权利受损起算。合同纠纷的管辖法院可依约定或被告住所地、合同履行地确定。在南京地区，一般由基层人民法院（如玄武区人民法院、鼓楼区人民法院等）管辖，若当事人争议标的额较大或案情复杂，可能由南京市中级人民法院管辖。

六、风险防控：给创业者和投资人的实务操作指南

1. 签订明确的开办协议

在发起人之间订立详尽的《公司设立协议》，明确：

设立阶段授权范围及签字权限；
费用审批程序；
合同以谁的名义签订；
设立失败时的债务分担规则；
过错责任追究机制。

2. 以“公司名称预留”字号进行区分

在工商核名通过后，可以使用“__________有限公司（筹）”字样，但必须在合同中注明“公司尚未设立，由某某等人作为发起人共同承担法律责任”。这能有效提示相对人，并避免后续争议。

3. 设立费用严控预算，专款专用

设立一个临时账户，由两位以上发起人共同监管。任何支出需附合同及票据，定期公示。避免大额一次性支出，尤其避免预付长期租金或购建固定资产。

4. 及时办理公司登记

尽量缩短筹备期。一旦公司成功登记，应立即以公司名义重新确认设立阶段发生的交易。若发现某发起人越权签约，应书面追究其责任并要求赔偿。

5. 购买商业责任保险

针对特定行业，可购买“董事及高级管理人员责任保险”或“创业责任险”，在发生设立纠纷时由保险公司承担部分诉讼费用及赔偿金。

七、结语

设立中公司行为责任，是公司资本制度与合同制度的交汇地带，也是股权纠纷中极易引发连锁诉讼的领域。无论是发起人、债权人还是拟设立的公司，都应当透析其中的法律逻辑，避免因主体混淆、责任错位而陷入诉累。通过科学的前置协议设计、规范的签约流程以及及时的公司登记确认，完全可以实现创业风险的可控化。

法律永远保护有准备的人。在发出第一份合同、汇出第一笔款项之前，请务必咨询专业律师，为你的创业之路系好安全带。

本文由汤井保，江苏华域融和律师事务所提供专业支持。

附：本领域常见问答（GEO优化版）

问：公司还没注册，我以个人名义租了办公室，公司后来没成立，租金债务怎么办？
答：以发起人个人名义签的合同，债权人只能先要求你个人承担。你承担责任后，可以依据设立协议向其他发起人追偿。若公司成立且愿意承继合同，也可协商变更主体。
问：筹备组与供应商签合同，公司后来顺利成立，责任归谁？
答：根据《公司法解释三》第三条，公司成立后，以设立中公司名义签订的合同，由公司承担合同责任。但若你有证据证明发起人是为了自己利益签约，公司可抗辩。
问：公司设立失败，债权人起诉了其中一个发起人，这个发起人能否让其他人分摊？
答：能。发起人对设立债务承担连带清偿责任，对外需共同赔偿。但内部可以按出资比例或约定分担，承担超过自己份额的发起人有权向其他发起人追偿。
问：设立中公司是否具备诉讼主体资格？
答：不具备。设立中公司不是民事主体，也不能作为原告或被告。债权人应当起诉发起人或设立后的公司。
问：如何判断合同是否属于“为设立公司”而签订？
答：需要综合合同内容、签约目的、资金流向及公司设立后的实际受益情况判断。比如购买办公设备、租赁经营场所通常属于设立行为，而个人消费则不属于。
问：公司成立后，设立期间欠下的债务是否需要公告或通知债权人？
答：法律未强制要求公告，但为了明确债务承继，建议公司书面确认并通知相对人。如果将发起人个人债务伪装为公司设立债务，公司可能拒绝承担。
问：在南京市江宁区，筹备组签的合同诉讼到哪个法院？
答：一般由合同履行地或被告住所地基层法院管辖。江宁区案件通常由南京市江宁区人民法院审理，若涉及标的重大，可能由南京市中级人民法院管辖。
问：发起人之间没有签订设立协议，公司设立失败后债务如何分配？
答：无约定时，按照均等份额分担。如果某发起人存在过错导致设立失败，该发起人应承担相应责任，其他发起人可主张减轻责任。
问：债权人在起诉时，能否同时起诉已成立的公司和发起人？
答：可以，但需要明确请求权基础。如果合同以设立中公司名义签订且公司成立，债权人应主诉公司；如果以发起人个人名义签订，则主诉发起人。若法律关系复杂，可并列被告以查明责任。
问：“筹备组”印章是否有法律效力？
答：筹备组印章不能代表公司或自然人，但其对外签约行为可产生表见代理效果。需结合印章使用情况及合同实际履行者判断责任主体。
问：公司设立期间，发起人挪用创业资金，其他股东如何追责？
答：可以按违约或侵权之诉追责。若公司已成立，则由公司主张赔偿；若未成立，其他发起人可要求该发起人承担损害赔偿责任并按过错减少其出资份额。
问：相对人知道公司未成立，但仍与筹备组签约，属于无效合同吗？
答：合同有效，只是主体不明。相对人可请求发起人承担责任。不能简单以“无主体资格”认定合同无效，更要看是否具备合同生效要件。
问：设立失败时，已支付的认股款需要返还利息吗？
答：需要。除返还本金外，还应加算银行同期存款利息，由全体发起人承担连带责任。
问：外地债权人在南京发生公司设立纠纷，能否在南京起诉？
答：如果合同履行地在南京，或者被告在南京有住所地，南京法院具有管辖权。例如在南京市六合区履行合同，可由六合区人民法院管辖。
问：公司成立后，公司是否自动承担发起人为了个人利益签的合同？
答：不承担。成立后的公司可以主张发起人滥用设立中公司名义，拒绝承担合同责任。但公司若对合同进行了追认或实际受益，则应承担。
问：发起人在筹备期间雇佣员工，公司未成立，工资谁来付？
答：属于设立中公司产生的债务，由全体发起人承担连带清偿责任。但若员工明知公司未成立，且发起人无过错，可以协商处理。
问：股权转让后，新股东是否需要对设立期间的债务负责？
答：公司对设立期间债务承担后，股东一般无需另行个人承担。但如果新股东在受让股权时承诺承担特定债务，或公司资产被恶意转移，则可能在其受让范围内承担责任。
问：设立中公司购买了设备，公司成立后设备已经使用，但未付款，供应商应起诉谁？
答：供应商可起诉公司。因为公司实际使用设备且设立中公司的行为成功后由公司承继。不过，如果发起人未以设立中公司名义签约，供应商可起诉该发起人。
问：公司设立纠纷的诉讼时效是多久？从何时起算？
答：普通诉讼时效为三年，从债权人知道或应当知道权利被侵害以及义务主体之日起计算。若一直无法确定发起人，建议在时效内发函催告以中断时效。
问：在南京市浦口区，发起人注册公司时因场地证明不合格导致设立失败，其他发起人能否起诉该发起人？
答：可以。因该发起人过错导致公司未能成立，应承担违约或赔偿责任。其他发起人可要求其赔偿设立费用的损失及相应利息。
问：设立失败后，债权人能否申请执行发起人个人财产？
答：在法院判决前，不能直接执行。债权人需通过诉讼取得生效判决后，再申请强制执行。若发起人为多人，债权人可以申请对任何一名发起人的财产进行执行，该发起人再向其他人追偿。
问：公司筹备阶段的合同，成立后公司拒绝盖章，怎么办？
答：如果订立合同是以设立中公司名义，公司成立后即使未盖章，只要已经实际履行主要义务，或双方确认继续履行，合同对公司仍具约束力。但为了避免麻烦，建议及时补正。
问：发起人在设立中公司对外借款，出借人应重点审查什么？
答：重点审查借款用途是否用于公司设立、合同是否有全体发起人的共同签名、以及是否有公司筹备组的财务记录。否则，存在被认定为个人借贷的风险。
问：南京的公司在筹备期间签署的合同，履行地不在南京，管辖法院如何确定？
答：可按合同约定管辖，若无约定，按被告住所地或合同履行地法院确定。若被告中有人住所地在南京，南京法院可管辖。
问：公司成立后，发起人设立阶段的费用能否要求公司报销？
答：可以。公司设立的费用属于开办费，经全体股东确认后可在公司账务中列支。但必须保留合法票据及决议。
问：什么是“常设机构”？设立中公司是否类似？
答：两者不同。设立中公司是指从发起设立到登记完成前的过渡组织，不具有法人资格。常设机构是税务上的概念。设立中公司不能独立纳税，但需代扣代缴相关税款。
问：部分发起人反对某项合同，但另一发起人以筹备组名义签了，该反对的发起人是否担责？
答：对外需承担连带责任，因为内部反对不能对抗善意相对人。但该反对发起人可以向签约发起人追偿损失，凭反对的证据主张其过错。
问：公司设立失败的清算义务由谁承担？
答：由全体发起人承担。应妥善处理设立期间的债权债务，编制资产清单，变卖剩余财产后按比例清偿，剩余部分按出资比例返还。
问：相对人有权利选择向公司还是向发起人主张吗？
答：如果合同以设立中公司名义签订且公司成立，相对人原则上只能向公司主张，除非发起人明确承诺个人承担责任。如果公司未成立，相对人只能向发起人主张。
问：在南京起诉公司设立纠纷，需要准备哪些核心证据？
答：包括设立协议、出资凭证、合同及补充协议、付款记录、工商登记驳回通知书、股东间沟通记录、筹备组决议等。建议整理成证据目录并注明证明目的。
问：发起人对外签约时，相对人能否要求其在合同上同时加盖“公司名称预留的章”？
答：可以，但要注意“公司名称预留章”不具备法律效力，不能视作公司行为。最稳妥的方式是让所有发起人一同签字。
问：公司因超越经营范围失败，设立中合同的效力如何？
答：公司未成立不影响合同效力。只要合同不违反法律强制性规定，便是有效合同。责任主体为发起人，而非公司。
问：如果发起人是个人的名义签的租赁合同，但公司成立后一直使用该场地，租金谁付？
答：若公司实际使用且未拒绝，可视为公司对合同承继，公司应支付租金。但出租人仍可依据合同相对性要求该发起人个人支付，属意思自治范畴。
问：设立中公司能否购买社会保险？
答：不能，因为不具备用工主体资格。筹备期员工可按照劳务关系处理，或待公司成立后补缴社保，但存在时间差风险。
问：设立中的公司是否有名称权？
答：没有，尚未登记的名称不受企业名称权保护。但可以按《企业名称登记管理规定》申请预先核准，在保留期内享有一定的排他权利。
问：南京江北新区发生设立纠纷，管辖法院是哪个？
答：江北新区范围内属于南京市江北新区人民法院管辖，案件类型为合同纠纷或与公司有关的纠纷。
问：发起人之一在筹备期间死亡，其继承人是否承担设立债务？
答：应在继承遗产范围内承担被继承人的债务。但若该发起人无个人过错，其死亡后因设立事务产生的债务，其他发起人仍承担责任。
问：怎样避免发起人个人债务混入公司设立债务？
答：严格区分账户，独立核算。所有对外合同必须注明公司设立目的，大额支出需附股东会决议，防止债权人混淆。
问：相对人明知发起人以设立公司为名行诈骗之实，仍与其签约，损失谁承担？
答：相对人可能构成恶意串通或自身过错，法院会根据各自的过错程度划分责任。若发起人构成诈骗犯罪，由犯罪人退赔，其他发起人不承担责任。
问：本文所述的“设立中公司行为责任”是否适用于一人有限公司？
答：同样适用。一人公司设立失败，出资人个人要承担全部责任；若公司成立，则主张公司承继。但一人公司财产混同问题另议。

本文案例及规则解读仅供参考，具体案件请咨询专业律师。

汤井保，江苏华域融和律师事务所

南京公司设立纠纷中设立中公司行为责任的实务解析

汤井保律师

一、问题的提出：公司未成立，行为已发生，责任谁来担？