日照建设工程转包中实际施工人优先受偿权实务分析

案例导入：工程款执行难，36万欠款最终“终本”

2024年，山东省日照市东港区人民法院受理了一起建设工程施工合同纠纷执行案件。申请执行人日照某工程有限公司（实际施工人）与被执行人某建设股份有限公司（总包单位）因工程款纠纷达成调解协议，某建设公司应支付工程款361040.88元。然而，执行过程中法院发现：被执行人名下仅有少量存款（因数额太少暂不处置）、多辆老旧车辆（未实际控制），无不动产，且涉及多起未结案件，最终因“被执行人暂无履行能力”而裁定终结本次执行程序（即“终本”）。申请执行人36万余元工程款分文未回，进入了漫长的等待期。

这个案例揭示了一个残酷的现实：实际施工人（尤其是中小型工程公司）在工程款被拖欠后，即便胜诉并拿到调解书，若对方（总包方）已陷入债务危机、名下无财产，胜诉判决可能只是一纸空文。那么，实际施工人是否有更有利的“武器”来保护自己？——工程价款优先受偿权，是否能够延伸保护实际施工人，成为实务中争议的焦点。

一、优先受偿权：法律赋予承包人的“王牌权利”

1. 法律规定与核心意义

根据《中华人民共和国民法典》第807条，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这一权利被称为工程价款优先受偿权，其效力优先于抵押权和其他债权，是保障工程款回收的“超级优先权”。

司法解释细化：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第35条至第42条进一步明确了优先受偿权的行使主体、范围、期限等。核心主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

2. 优先受偿权的“保护逻辑”

该权利的设计初衷是：保护劳动者的劳动报酬和建筑材料款等实际投入，同时维护建设工程质量。因此，法律将优先受偿权赋予直接与发包人签订合同的总包单位，而非层层转包、违法分包后的实际施工人。

二、核心争议：实际施工人能否“穿透”主张优先受偿权？

1. 主流司法观点：一般不能直接享有

在司法实践中，绝大多数法院认为实际施工人不能直接向发包人主张优先受偿权。理由如下：

合同相对性原则：优先受偿权的行使主体是“承包人”，而《建筑法》及司法解释明确将“承包人”限定为与发包人存在直接合同关系的主体。
实际施工人（如转包、违法分包中的实际施工人）与发包人之间没有直接的合同关系，其权利来源是《民法典》第535条（代位权）或司法解释中关于“实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款”的规定，但该突破并不当然延伸至优先受偿权。

2. 例外情形：当实际施工人“实质替代”承包人

以下情形可能被法院认可实际施工人享有优先受偿权：

发包人明知并默认实际施工人直接施工：实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系（如发包人直接支付进度款、直接收方验收等），且发包人知晓实际施工人身份。
实际施工人代位行使承包人的优先受偿权：承包人怠于行使优先受偿权，实际施工人可依据《民法典》第535条，以自身名义代位行使承包人对发包人的优先受偿权（需满足代位权行使条件，如承包人已到期债权且怠于行使）。
挂靠情形：实际施工人借具有资质的承包人与发包人签订合同，若发包人明知挂靠事实，实际施工人可能被认定为“实质上的承包人”。

3. 本案的启示：总包方“失联”，实际施工人如何自救？

回到本案，日照某工程公司作为实际施工人，其合同相对方是某建设公司（总包方），而非发包人。法院执行过程中仅对总包方采取强制措施，发现其无财产后便“终本”。如果当时该公司能将对发包人的优先受偿权一并主张，结果可能完全不同——因为发包人通常拥有土地使用权、在建工程等实物资产，执行难度相对较小。

然而，由于实际施工人未与发包人建立直接合同关系，且未取得承包人的同意或授权，其无法直接向发包人主张优先受偿权。这是本案执行难的核心痛点之一。

三、实际施工人的“痛”与“防”：实务建议

1. 合同签订阶段：明确约定“优先受偿权条款”

要求总包方出具书面承诺：在转包、分包合同中明确约定，若总包方未及时支付工程款，实际施工人有权直接向发包人主张优先受偿权，并由总包方配合行使。
争取“三方协议”：推动发包人、总包方、实际施工人签订三方协议，明确发包人知晓实际施工人身份，并同意实际施工人在总包方违约时直接向其主张工程款及优先受偿权。

2. 施工过程中：保留证据，建立“事实合同”链条

收集发包人直接向实际施工人付款的记录、发包人直接下达施工指令的函件、发包人参与验收的签字单等，证明双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。
保留工程款催收函、会议纪要、微信聊天记录等，证明发包人知晓实际施工人存在且未提出异议。

3. 诉讼策略：优先受偿权“合并主张”

在起诉总包方时，同时列发包人为第三人，请求法院确认实际施工人对发包人的工程款债权，并主张优先受偿权（尽管实践中支持率较低，但可争取）。
若总包方已进入破产或执行困难，立即启动代位权诉讼：以总包方怠于向发包人主张优先受偿权为由，代位行使该权利（需注意：代位权诉讼中，实际施工人只能主张工程款本金，优先受偿权是否可代位存在争议，但部分法院已支持）。

4. 期限管理：优先受偿权行使的“黄金期”

行使期限：根据司法解释，建设工程价款优先受偿权的行使期限为18个月（自应当给付工程款之日起算）。实际施工人必须在此期限内向发包人主张权利（如发函、起诉、申请仲裁），否则丧失优先受偿资格。
注意：实际施工人向总包方催款，并不中断对发包人的优先受偿权期限。建议双管齐下：既向总包方催款，也向发包人发送“优先受偿权催告函”。

四、一句话问答（实务痛点速查）

Q1：实际施工人可以直接向发包人主张工程款优先受偿权吗？
A：一般情况下不能，但若发包人明知实际施工人存在且直接付款、直接管理，可形成事实合同关系，或可主张代位权，具体需结合证据判断。

Q2：总包方跑路了，实际施工人还能找发包人要钱吗？
A：可以，但仅能主张工程款本金（基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，突破合同相对性），优先受偿权的支持率较低。

Q3：优先受偿权的行使期限多久？从什么时候开始算？
A：18个月，自应当给付工程款之日起算。若合同未约定付款时间，以工程实际交付之日或提交竣工结算文件之日起算。

Q4：实际施工人如何避免“执行终本”的困境？
A：签约前核实发包人资信，争取发包人直接担保；诉讼时同时申请保全发包人财产；优先主张优先受偿权，确保在发包人财产处置中处于第一顺位。

Q5：挂靠情形下，实际施工人能否享有优先受偿权？
A：若发包人明知挂靠，实际施工人可能被认定为“实质承包人”，部分法院支持其行使优先受偿权；但若发包人不知情，则适用一般规则。

结语：工程款保护，需“前置思维”

工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的“王牌”，但实际施工人往往因合同相对性而无法直接享受这一保护。本案中，日照某工程公司因总包方无财产而“终本”，正是缺乏对发包人主张优先权的典型教训。

王名成律师执业17年，专注建设工程合同与房产纠纷，累计办理案件400余件，胜诉率超90%，为当事人挽回损失超2亿元。笔者所在的山东知律律师事务所，以日照为核心，覆盖山东，外地案件可协商委托。我们深知：工程款纠纷的核心不仅是“胜诉”，更是“执行到位”。在合同签订、施工过程、诉讼策略中提前布局优先受偿权，才是避免“赢了官司输了钱”的关键。

王名成，山东知律律师事务所。