成都如实代开增值税发票的罪与非罪判断及风险应对

虚开增值税发票罪，是悬在企业头顶的一把利剑。然而，实务中“如实代开”（即有真实交易但由第三方开票）是否必然构成犯罪，争议极大。本文核心价值在于：提供一套可操作的判断方法与风险应对策略，帮助企业避免“误踩雷区”。

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一、明确法律现状：如实代开的定性分歧

1. 法律依据：刑法第205条规定的“虚开”，指没有真实交易或金额不符的开票行为。如实代开虽有真实交易，但开票方与收款方不一致。
2. 司法分歧：
   • 部分法院认为：如实代开未造成国家税款损失，不构成犯罪（如最高院典型案例“张某强案”）。
   • 另一部分法院认为：如实代开违反了发票管理规定，属于“为他人虚开”或“让他人为自己虚开”，仍可能定罪。
3. 核心结论：是否构成犯罪，关键在于是否造成国家税款损失，以及主观上是否有骗抵税款的目的。

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二、实操步骤：三步判断风险并应对

步骤1：判断“如实代开”是否属于“三流一致”

• 三流：发票流、资金流、货物流（或服务流）。
• 具体操作：
  • 检查合同：交易对方是否为发票开具方？
  • 检查资金：付款是否直接付给开票方？有无“资金回流”（即开票方收款后转回实际交易方）？
  • 检查货物/服务：实际提供方与合同、发票主体是否一致？
• 风险警示：若三流不一致，即使有真实交易，也极可能被认定为“虚开”。

步骤2：评估是否“造成税款损失”

• 损失类型：
  • 受票方抵扣进项税 → 国家少收税款 → 构成损失。
  • 若实际销售方已缴税，但开票方未缴税（或虚假申报）→ 重复抵扣或偷漏税 → 损失。
• 自查方法：
  • 核实实际销售方是否已合规纳税？
  • 受票方抵扣的税款，是否等于实际销售方已缴税款？若不等，差额即为损失。
• 操作建议：立即补税并补缴滞纳金，可大幅降低刑事风险。税务机关通常对“如实代开”处以行政罚款，但主动补税可争取不予移送公安。

步骤3：制定合规替代方案（风险预防）

• 最优方案：要求实际销售方自开发票。若其无开票资格（如小规模纳税人），可到税务局代开。
• 次优方案：若只能通过中间人开票，必须做到：
  • 签订三方协议，明确合同主体为开票方，并委托实际方履行；
  • 资金通过开票方中转（避免回流）；
  • 保留实际方提供的货物/服务凭证（验收单、运输单等）。
• 绝对禁止：不得让他人“挂靠”后以挂靠方名义开票，除非有授权和真实交易凭证。

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三、一旦被调查，如何自救？

1. 立即停止违规行为，主动向税务机关说明情况并补税。
2. 收集证据：证明有真实交易的合同、付款记录、物流单据、往来邮件等。
3. 聘请专业律师：分析是否属于“无骗税目的、无税款损失”情形，争取检察院不起诉或法院无罪判决。
4. 注意：如实代开案件中，若受票方未参与虚开合谋，仅为“善意取得”，可主张“善意第三人”抗辩，不构成犯罪。

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四、延展与行动建议

• 常见误区：很多人认为“只要有真实交易，如何开票都合法”。这一观点已被大量判例否定。
• 行动指南：建议企业定期进行发票合规审计，重点关注“代开”“挂靠”“无合同开票”等高风险环节。
• 深度求助：如需具体案例分析与辩护策略，建议咨询专业税务律师或刑事律师。

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作者：朱宁，四川篇章律师事务所