冯君山行贿罪刑事二审刑事判决书
山东省枣庄市中级人民法院
刑事判决书
(2021)鲁04刑终59号
原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯君山，男，1962年8月28日出生于枣庄市市中区，汉族，中专文化，2001年5月至2007年1月任枣庄市瑞福水泥公司董事长兼总经理、2007年1月至2017年10月任泉头集团有限公司董事长、2007年11月至2016年1月任枣庄市市中区政协副主席（不驻会），住枣庄市市中区。因涉嫌犯行贿罪于2019年8月12日被枣庄市山亭区监察委员会采取留置措施，同年9月3日被枣庄市山亭区人民检察院刑事拘留，同年9月11日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，同年11月1日被枣庄市山亭区人民法院取保候审。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
辩护人隗卓然，浙江靖霖（北京）律师事务所律师。
枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人冯君山犯行贿罪一案,于2021年3月17日作出（2019)鲁0406刑初216号刑事判决。原审被告人冯君山不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员张淑婷、钱若男出庭履行职务，上诉人冯君山及其辩护人许兰亭、隗卓然到庭参加诉讼。现已审理终结。
枣庄市山亭区人民法院判决认定：被告人冯君山原任泉头集团有限公司（以下简称泉头集团）董事长，泉头集团系枣庄市市中区所辖民营企业。2012年4月，枣庄市市中区人民政府出台《市中区招商引资优惠政策》（市中政发[2012]2号文件），该文件“总则”载明：“为进一步鼓励和吸引外来投资者到市中区投资兴业，根据国家法律、法规和上级有关政策规定，结合我区实际，制订本优惠政策。”其第三章“工业项目优惠政策”对投资工业项目用地、收费、税收方面，提出了具体优惠政策，其中“用地优惠政策”第（三）项载明：“对引进的世界500强、国内500强企业、行业100强和跨国公司、央企的主导产品项目，外商投资在1000万美元以上的生产性项目，或壮大我区支柱产业、增补延伸产业链条的生产项目，区政府从设立的产业转型发展基金中最高可拿出与区级土地纯收益等额的资金，用于扶持项目基础设施配套建设”；第（五）项载明：“对固定资产投资1亿元以上的工业项目，并且当年投资完成50%以上，区政府从设立的产业转型发展基金中拿出一定比例资金，最高可拿出与区级土地纯收益等额的资金，用于扶持项目基础设施配套建设”；工业项目“收费优惠政策”载明：“外来投资工业项目审批、建设、生产经营过程中涉及的区级行政事业性收费给予减、免、缓。……”，明确该收费优惠政策适用对象为外来投资者投资的相关工业项目。《市中区招商引资优惠政策》出台后，被告人冯君山找到枣庄市市中区区委时任副书记、枣庄经济开发区管委会时任主任刘勇，在泉头集团并不符合《市中区招商引资优惠政策》相关条件的情况下，意图通过刘勇将泉头集团拟投资的“年产8800万平方米太阳能电池背板膜项目”在枣庄经济开发区落地，并按照“外来投资”享受上述用地、收费等优惠政策，刘勇应允。2012年7月，经刘勇同意，枣庄经济开发区管委会向枣庄市市中区政府提交《关于年产8800万平方米太阳能电池背板膜项目有关优惠政策的请示》，拟按照《市中区招商引资优惠政策》给予该项目“零地价”、收费优惠等相关优惠政策。2012年9月，为实施上述项目，泉头集团出资1000万元、冯振亚出资600万元、冯玉婷出资400万元，注册成立“泉头集团山东晶科塑膜有限公司”，公司法定代表人为冯振亚。2012年10月，枣庄市市中区政府批复同意对年产8800万平方米太阳能电池背板膜项目有关优惠政策。2012年11月，枣庄经济开发区管委会与泉头集团山东晶科塑膜有限公司签订《枣庄经济开发区项目建设合同书》，约定该项目在枣庄经济开发区内建设，并按照枣庄市市中区政府的批复意见，落实相关优惠政策。2012年11月至2014年5月，泉头集团山东晶科塑膜有限公司陆续交纳了土地出让金、附着物补偿金、安置金、印花税等费用共3000余万元。后因当地村民反对，该项目搁浅至今，相关优惠政策也未能兑现。
2013年春节至2015年6月期间，被告人冯君山为感谢刘勇帮助协调泉头集团山东晶科塑膜有限公司违规享受相关优惠政策，并意图尽快得到优惠政策返还资金，先后三次以个人名义向刘勇贿送现金共计人民币21万元；其中：2013年春节前后，被告人冯君山以刘勇搬家送贺礼名义，贿送刘勇现金人民币10万元；2014年10月的一天，被告人冯君山以赞助刘勇的儿子买车名义，贿送刘勇现金人民币10万元；2015年6月的一天，被告人冯君山以刘勇的孙子出生送贺礼名义，贿送刘勇现金人民币1万元。
同时查明，2019年8月12日，被告人冯君山主动到枣庄市山亭监察委员会投案，如实交代了监察机关已掌握的其向国家工作人员刘勇行贿事实。经被告人冯君山居住地司法部门调查评估，被告人冯君山具备社区矫正条件，宣判缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
枣庄市山亭区人民法院认为，被告人冯君山为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。案发后，被告人冯君山主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，以行贿罪判处被告人冯君山有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币15万元。
上诉人冯君山以其具有主动投案、在被追诉前主动交待行贿行为等情节，系单位行贿犯罪，请求二审改判免予刑事处罚为由提出上诉。
上诉人冯君山的辩护人提出以下辩护意见：1.一审判决认定泉头集团山东晶科塑膜有限公司获得的“零地价”等优惠政策属于不正当利益不当，冯君山未谋取不正当利益，不构成行贿罪；2.即使冯君山构成犯罪，其涉嫌的罪名应当是单位行贿罪，一审判决认定冯君山构成行贿罪属适用法律不当，且冯君山具有自首等从宽处罚情节，请二审改判免予刑事处罚；3.一审判决对冯君山行贿罪并处罚金系适用法律错误，应予改判。
检察员提出以下出庭意见：1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，被告人冯君山的上诉理由不能成立；2.一审判决被告人冯君山有期徒刑九个月，缓刑一年，量刑适当；对其并处罚金十五万元，适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。
枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人冯君山及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、检察员所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判意见如下：
1.对于上诉人冯君山的辩护人所提一审判决认定泉头集团山东晶科塑膜有限公司获得的“零地价”等优惠政策属于不正当利益不当，冯君山未谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见。
经查，在案证据能够证实，泉头集团山东晶科塑膜有限公司太阳能电池背板膜项目不符合《市中区招商引资优惠政策》相关条件，不应获得“零地价”及针对外来投资项目收费等优惠政策，冯君山谋取的相关利益既不符合上述政策，又违反了相关法规及规章的规定，属于谋取不正当利益。冯君山为谋取不正当利益，向刘勇贿送现金，其行为符合行贿罪的构成要件。该项辩护意见不能成立，不予采纳。检察员所提相关出庭意见成立，予以采纳。
2.对于上诉人冯君山及其辩护人所提即使冯君山构成犯罪，其涉嫌的罪名应当是单位行贿罪，一审判决认定冯君山构成行贿罪属适用法律不当的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据能够证实，冯君山行贿时不是以单位名义实施，且行贿资金来源于其个人，不符合单位犯罪的构成要件，一审判决认定冯君山构成行贿罪正确。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察员所提相关出庭意见成立，予以采纳。
3.对于上诉人冯君山的辩护人所提一审判决对冯君山行贿罪并处罚金系适用法律错误，应予改判的辩护意见。
经查，在案证据能够证实，冯君山行贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，且修正后刑法第三百九十条第一款对行贿罪增加规定了罚金刑，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻原则”，对冯君山所犯行贿罪应适用修正前刑法的有关规定，故一审判决对冯君山判处罚金刑属于适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。该项辩护意见及检察员所提相关出庭意见成立，予以采纳。
4.对于上诉人冯君山及其辩护人所提其具有主动投案、在被追诉前主动交待行贿行为等从宽情节，请求二审改判免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据能够证实，冯君山系在检察机关对其行贿行为立案后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，其行为构成自首，但不属于在被追诉前主动交待行贿行为。一审判决已认定冯君山具有自首情节，并根据冯君山行贿犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑九个月，缓刑一年的量刑适当。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察员所提相关出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人冯君山为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。案发后，冯君山主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第十二条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持枣庄市山亭区人民法院（2019)鲁0406刑初216号刑事判决对被告人冯君山的定罪及主刑量刑部分，即被告人冯君山犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
二、撤销枣庄市山亭区人民法院（2019)鲁0406刑初216号刑事判决对被告人冯君山的罚金刑量刑部分，即并处罚金人民币15万元。
本判决为终审判决。
审判长高春燕
审判员王新
审判员李振
二〇二一年六月二十九日
法官助理栾峄峰
书记员薛娇