程小明、汪乐丰滥用职权罪二审刑事裁定书
安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）皖10刑终19号
原公诉机关安徽省歙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程小明，男，1965年1月9日出生于安徽省黄山市徽州区，汉族，大学本科文化，2010年3月至2017年2月任歙县县委宣传部副部长兼任歙县广播电视台（以下简称“歙县广电台”）台长，期间2011年10月至2017年3月兼任安徽省陶行知慈善助学基金会（以下简称“基金会”）监事长；2017年2月至案发任歙县政协党组成员、政协常委、办公室主任，第十三届歙县政协委员，户籍地歙县，住所地黄山市徽州区岩寺镇富饶小区2单元501室。2018年5月4日涉嫌严重违纪违法被歙县监察委员会留置；因涉嫌犯挪用公款罪、私分国有资产罪等，同年7月9日经歙县人民检察院决定逮捕，同日由歙县公安局执行。现羁押于歙县看守所。
辩护人潘泽河，北京市安衡律师事务所律师。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪乐丰，男，1962年10月14日出生于安徽省歙县，汉族，大专文化，2010年9月至2017年2月任歙县广电台副台长，期间，于2011年4月至2016年8月兼任黄山市激情岁月文化传媒中心（以下简称“传媒中心”）法定代表人，于2011年10月至2017年3月兼任基金会理事、秘书长；2017年2月至案发任歙县广电台台长，住所地歙县。2018年4月18日因涉嫌严重违纪违法被歙县监察委员会留置；因涉嫌犯挪用公款罪、私分国有资产罪等，同年7月9日经歙县人民检察院决定逮捕，同日由歙县公安局执行。现羁押于歙县看守所。
辩护人沙云翠，北京市信凯律师事务所律师。
辩护人胡云瑶，北京市信凯律师事务所实习律师。
安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人程小明、汪乐丰共同犯挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪、私分国有资产罪，原审被告人程小明犯受贿罪、挪用资金罪、高利转贷罪，原审被告人汪乐丰犯受贿罪一案，于2018年12月28日作出（2018）皖1021刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人程小明、汪乐丰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员汪英虎出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程小明及其辩护人潘泽河、许兰亭，上诉人（原审被告人）汪乐丰及其辩护人沙云翠、胡云瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省歙县人民法院判决认定：
一、挪用公款事实
2011年至2016年，被告人程小明任歙县广电台台长、被告人汪乐丰任副台长兼传媒中心法定代表人期间，二人利用职务之便，多次擅自决定将传媒中心公款借给他人从事营利活动，挪用公款数额累计达420万元。具体如下：
（一）2011年5月30日，程小明与汪乐丰商量决定，并经汪乐丰签批，将传媒中心50万元借给钱某用于工程建设。该款系歙县广电台职工借给传媒中心用于验资的注册资金。同年12月1日，钱某归还借款本息，该款本息均用于退还职工。
2013年10月8日，程小明与汪乐丰商量决定，并经程小明、汪乐丰签批，从传媒中心无息出借30万元给钱某个人用于工程建设。2015年8月7日，钱某归还该借款。
（二）2013年2月6日和9月13日，程小明与汪乐丰商量决定，并经程小明、汪乐丰签批，先后两次通过基金会账户转账将传媒中心公款共计45万元借给胡某2用于工程建设。至2014年1月，胡某2陆续归还了借款本息，其中借款利息归基金会所有。
（三）2013年3月份，经程小明引荐张某个人“领养”（以社会和个人资金通过租赁的方式认领保护古民居）歙县徽城镇斗山街40—1号段宅，张某因其不在歙县遂委托程小明帮忙处理相关事务，其中段宅的维修工程程小明介绍给江某承建。在施工过程中，因张某未能及时支付工程款，江某便找到程小明要求支付工程款。同年7月3日，程小明与汪乐丰商量决定，并经程小明、汪乐丰签批，以江某借款的名义，通过基金会账户转账将传媒中心20万元公款转给江某用于垫付张某应付的工程款。至2016年8月张某通过程小明陆续归还该垫付款。
2013年9月18日，江某再次要求程小明支付工程款，程小明与汪乐丰商量决定，并经汪乐丰签批，从传媒中心转了5万元给江某垫付张某应付的工程款。至2014年1月31日，张某陆续归还了该垫付款。
（四）2013年春节前后，冯某向程小明个人借款，程小明和凌某1各拿出10万元、共计20万元借给冯某。后因冯某无力偿还，2013年11月，冯某向程小明提出到基金会借款50万元，程小明同意并与冯某商定用该款优先归还其和凌某1的个人借款本息，因基金会账户资金不足，程小明为了能收回自己的借款本息，经与汪乐丰商量并审批，将传媒中心50万元通过基金会账户转借给冯某。2013年11月18日，冯某收到50万元借款后次日归还了程小明、凌某1个人借款本金20万元；同年12月11日又支付利息5万元。其后，基金会陆续将50万元转入传媒中心账户，冯某一直未归还50万元借款，因歙县县委巡察而事发，程小明、汪乐丰、凌某1等人于2018年1月凑钱归还了该笔借款。
（五）2014年9月3日，凌某1因妻子张永健经营木地板需要资金进货，遂找程小明、汪乐丰提出向传媒中心借款50万元。凌某1因是本单位职工不便直接出面，遂以其妻舅张某2个人经营酒店需要资金的名义出具借条，程小明同意并经汪乐丰签批，从传媒中心出借50万元公款给张永健用于生意经营。同年9月26日，凌某1归还50万元借款，并支付了利息3834元。
（六）2015年2月12日，温某找到程小明、汪乐丰提出向基金会借款100万元用于工程建设，两被告人因与温某均是朋友关系，表示同意。因基金会资金不足，程小明与汪乐丰商量后，决定从传媒中心出借70万元，为掩盖事实，规避风险，该70万元借款经程小明、汪乐丰审批后，先打入基金会账户，然后从基金会出借30万元，凑足100万元转至温某个人账户。
2015年7月6日温某因工程建设又提出向基金会借款100万元，两被告人采取同样的手段从传媒中心出借20万元先打入基金会账户，然后基金会出借80万元、凑足100万元转至温某个人账户。
2016年2月2日，温某又提出向基金会借款50万元用于工程建设，两被告人又以同样的手段从传媒中心出借30万元先打入基金会账户，然后从基金会出借20万元，凑足50万元转至温某个人账户。
至2016年5月，上述三笔借款本息温某已全部归还，其中利息全部归基金会所有。
2015年9月18日，程小明与汪乐丰商量决定，并经程小明、汪乐丰签批，将传媒中心50万元公款借给温某用于工程建设。同年9月22日，温某归还借款本息，利息归基金会所有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的传媒中心的记账凭证、银行业务委托书、业务回单、转账支票存根、进账单、借条、还款说明、收据等书证，钱某、胡某2等各借款人的证言，证人汪某、张某2、王某、胡某1的证言，两被告人的供述与辩解等证据证实。
二、国有事业单位人员滥用职权罪事实
2013年12月23日，歙县广电台将电视广告代理业务承包给一品公司经营，双方签订了《歙县广电台电视广告承包经营权代理合同》，经营期限为三年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止，第一年承包费为332万元，以后逐年递增15%，三年合计1152.87万元；一品公司按三年总费用的6%交纳履约保证金，计691722元，承包期满后，保证金予以退还。合同签订后，一品公司交履约保证金40万元，不足部分用一个房产证作抵押。2014年12月9日，一品公司在盈利的情形下仍以其承包经营亏损为由，向歙县广电台提出核减承包费，被告人程小明、汪乐丰未调查核实，便于次日召开了台长办公扩大会议，议定将每年承包费由原定的15%核减至7%，随后，歙县广电台将会议决定的核减情况仅向主管部门县委宣传部作了请示，在未征得国有资产管理部门县财政局同意的情况下，为承包人谋取利益，对原合同的承包费上交比例进行了变更，由逐年递增15%减至7%。即2014年度承包费减为308.5万元、2015年度330.1万元、2016年度353.2万元、三年共计991.8万元。2016年3月，一品公司又以承包压力太大、完不成任务为由向歙县广电台申请提前解除承包合同。歙县广电台召开了台长办公会，在未履行相关报批手续的情况下，于2016年3月31日与一品公司提前终止了承包合同。2016年12月1日一品公司以资金困难为由，请求歙县广电台退还履约保证金，2017年1月10日被告人程小明签批同意先行退还20万元，随后，歙县广电台退还了一品公司的20万元保证金。由于被告人程小明、汪乐丰违规操作，造成歙县广电台电视广告经营收入直接损失966675元。2014年一品公司总利润为381416元，由三名股东分红。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的广告承包经营权代理合同、补充协议、歙县广电台出具的收取保证金收据、收到房地产权证收条、一品公司的核减承包费申请、一品公司利润计算及股东分红说明、歙县广电台台长办公扩大会议录、承包费核减请示、县委宣传部给歙县广电台的批复、一品公司请求返还押金的报告、退还20万保证金的记账凭证、支付凭证、歙县广电台歙广电字[2016]6号文件关于同意解除合同的通知等书证，证人程某的证言，两被告人的供述与辩解等证据证实。
三、私分国有资产事实
2011年5月，歙县广电台向职工借款50万元，注册了黄山市激情岁月文化传媒中心，法定代表人由时任副台长的汪乐丰兼任（至2016年8月）。2011年下半年至2016年上半年间，被告人程小明伙同被告人汪乐丰多次通过会议研究决定，采取虚开支出发票从传媒中心套取资金设立账外“小金库”，然后以年度劳务费、联办节目费奖励、职工集资入股款利息补偿等名义给单位职工违规发放奖金福利，共计416950元。具体如下：
（一）2011年下半年至2012年6月，程小明授意汪乐丰以发放歙县广电台实习生工资等虚假名义从传媒中心陆续套取资金共计29万余元。其中，2012年1月，程小明主持台长办公会决定，并经汪乐丰审批，以“歙县广电台20**年度联办节目费奖励”名义为全台职工预发奖励3.12万元；同年6月再次发放3.78万元，共计6.9万元。其中程小明领取奖励0.3万元、汪乐丰领取0.28万元。
（二）2013年5月，歙县广电台准备出资占股40%、传媒中心出资占股30%、歙县广电台职工集资入股占30%创办文化旅游产业公司，兴办休闲文化和影视创作基地。歙县广电台39名职工筹集92万元的个人股金。后因土地购买、松树林租赁等原因该项目未能继续实施。2014年3月，在退还职工集资入股本金时，程小明授意汪乐丰审批并安排落实，以活动宣传劳务承包费的虚假名义从传媒中心套取资金89573元，按月息1.5%、期限六个月的标准，违规支付职工集资入股款利息补偿共计8.28万元。其中，程小明、汪乐丰各领取利息补偿2250元。
（三）2015年4月，程小明主持召开台长办公会研究决定，并经汪乐丰审批，以购买服装、办公室装潢等虚假名义从传媒中心套取资金289316元。后于2015年12月、2016年1月，分别以2014年度、2015年度全年所有活动劳务费的名义，两次发放歙县广电台全体职工补贴共计265150元。其中，程小明共领取0.81万元，汪乐丰共领取0.78万元。2017年12月，歙县县委巡察期间私分款项已退缴至传媒中心260350元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．事业单位法人证书，证实歙县广电台属财政全额拨款的事业单位。
2．歙县广电台、歙县市场监督管理局出具的情况说明，证实歙县广电台向职工借款50万元注册成立了传媒中心，传媒中心是歙县广电台全额投资，全控的下属机构，工商登记为集体性质，实质是全民所有制企业。
3．传媒中心章程、验资报告、注册资本实收情况明细表、证实传媒中心由歙县广电台全额投资的事实。
4．记账凭证、还款说明、还款清单、向职工个人借款收据，证实歙县广电台向职工借款50万元及归还借款的事实。
5．歙县广电台会议录，证实会议研究决定套取资金及奖金发放情况。
6．传媒中心借款名单，证实39名职工筹款92万元，该款已退还职工，并支付职工利息8.28万元的事实。
7．记账凭证、工资发放表、奖金发放表、账页、发票、税票、开展活动劳务费发放名单，证实资金套取及私分的事实。
8．传媒中心财务室出具的职工退还资金的情况说明、退款收据，证实职工退款260350元的事实。
9．歙县广电台法人证书、传媒中心企业法人营业执照，证实传媒中心的主要业务范围原属歙县广电台所经营的业务。
四、被告人程小明受贿事实
被告人程小明任歙县广电台台长期间，利用职务便利为台下属人员和承包人在经营广告业务等方面谋取利益，收受台下属员工及承包人以业务提成费、感谢费等名义所送现金共计77799元。
（一）2015年12月份，程小明收受时任歙县广电台活动部主任凌某1以2014年度业务拓展提成费名义所送现金19545元；同时又收受凌某1感谢费0.5万元，两项合计24545元。
（二）2012年至2015年间，程小明收受时任传媒中心主任江某以专题制作提成费名义所送现金0.8万元；2013年10月以王某的名义收受“歙县廉政格言警名大赛”活动业务提成费4080元；2014年2月收受“天翼杯歙县首届最美村庄评选”活动联系费9244元；2014年10月收受“水岸名城杯歙县首届电视楷书大赛”活动联系费0.5万元。上述共计26324元。
（三）2014年1月至2016年3月，程小明收受歙县广电台电视广告对外承包人程某以广告业务提成费名义所送现金共计22380元。2017年7月和9月，程小明因害怕事发，分两次将钱退还给程某。
（四）2015年9月至2016年4月间，程小明收受时任新闻创新中心主任凌某2以《歙县杂志》业务提成费名义所送现金2650元。
（五）2016年3月，程小明收受时任活动部副主任洪某以收费专题制作联系费名义所送现金1900元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的目标管理协议书、承包协议、创收考核统计表等书证，证人凌某1、江某、王某、程某、凌某2、洪某等证言，被告人程小明的供述证实。
五、被告人汪乐丰受贿事实
被告人汪乐丰在歙县广电台及传媒中心任职期间，利用职务便利，为台下属人员和承包人在经营广告业务等方面谋取利益，收受台下属人员和承包人以业务提成费、感谢费等名义所送现金共计118227.50元。具体分述如下：
（一）2011年下半年，汪乐丰收受时任歙县广电广告部主任凌某1所送价值0.2万元的爱玛电动车一辆。
2011年至2013年在凌某1内部承包歙县广电台电视广告经营权期间，汪乐丰收受凌某1以春节团拜联系业务提成费名义所送现金共计1.15万元。
2015年12月，凌某1因超额完成2014年度歙县广电台活动部目标管理任务，经汪乐丰审批同意，虚开支出发票从传媒中心套取资金8.8万元用于发放奖励。其中，汪乐丰收受凌某1以2014年度业务拓展提成费名义所送现金14007.50元，同时又收受凌某1感谢费0.5万元，两项合计19007.50元。
（二）2012年至2015年间，汪乐丰收受传媒中心主任江某以专题制作提成费名义送现金共计1.88万元。
（三）2014年1月至2016年3月，在程某承包歙县广电台电视广告经营权期间，汪乐丰收受程某以广告业务提成费名义所送现金共计3万元；另于2014年春节收受程某感谢费0.3万元，两项合计3.3万元。2017年12月在歙县县委巡察期间，汪乐丰将0.3万元退还程某。
（四）2015年9月至2016年4月，汪乐丰受歙县广电台新闻创新中心主任凌某2因完成《歙县杂志》、歙县手机台目标管理任务，而以业务提成费名义所送现金共计6550元。
（五）2016年3月，汪乐丰收受歙县广电台活动部副主任洪某以专题制作联系费名义所送现金0.2万元；2016年下半年又收受洪某以专题制作联系费名义所送现金0.3万元，两项合计0.5万元。
（六）2016年至2017年，汪乐丰收受歙县广电台广告部主任谢某在承包广告创收中以业务提成费名义所送现金共计12370元。2017年下半年，收受谢某、郑某1、杜某三人在获得广告创收奖励后所送感谢费1万元。以上两项共计22370元。同年12月在歙县县委巡察期间，汪乐丰将其中1万元退还给谢某。2018年5月29日，谢某将该1万元退缴至县纪委廉政专用账户。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的承包经营权代理合同、目标管理协议书、承包协议、创收考核统计表、银行流水、广告部收入情况、银行缴款单表等书证，证人凌某1、江某、程某、凌某2、洪某、谢某、郑某1、杜某等证言，被告人汪乐丰的供述证实。
六、被告人程小明挪用资金事实
2015年7月，被告人程小明从易贷卡中贷款50万元，转借给郑某2用于经营活动，约定月息2分。2016年5月10日，程小明的易贷卡还款到期，需归还40万元，便利用其兼任基金会监事长的职务便利，擅自决定并授意财务人员汪某从基金会账户上转40万元到其易贷卡上用于偿还贷款。当天下午，程小明又从易贷卡中贷出，归还了该笔借款。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的基金会财务记账凭证、进账单、银行客户回单、基金会法人登记证书等书证，证人吴某1、汪某、郑某2的证言，被告人程小明的供述与辩解等证据证实。
七、被告人程小明高利转贷事实
（一）2015年7月，郑某2向程小明提出借款100万元，为赚取利息差额利润，程小明便从其个人授信贷款额度为50万元的歙县农商行易贷卡中申请发放贷款50万元，叶彩子（程某妻子）出借50万元，共计100万元借给郑某2，双方约定月息2分。2015年8月至2016年3月，郑某2按月将利息2万元打入程小明的易贷卡账户，共计16万元。后因叶彩子急需用钱，程小明筹款代郑某2归还叶彩子本金50万元及利息。2016年12月20日，郑某2归还程小明30万元本金及2016年3月至11月的利息16万元，还欠程小明70万元本金及2016年12月以后的利息。故程小明通过其易贷卡放款50万元转借给郑某2，收取郑某2已付利息共计16万元。
（二）2016年6月19日，程小明为赚钱利息差额利润，从其易贷卡中贷出10万元借给胡某2，2017年6月13日，程小明收到胡某2归还本金10万元及利息1.2万元。2017年7月29日，程小明又从易贷卡中贷出30万元借给胡某2，至2018年3月14日收回了全部本金30万元，并获得利息4.2万元。程小明两次通过易贷卡放款转借给胡某2收取利息共计5.4万元。
2015年7月至2018年5月，被告人程小明通过易贷卡贷款转贷给郑某2、胡某2共获利21.4万元，其中支付银行利息共计62852.10元，转贷牟利151147.90元。被告人程小明到案后，主动如实供述了尚未被歙县监察委员会掌握高利转贷的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．郑某2出具的借条，证实借款情况及付息的事实。
2．歙县农商银行易贷卡授信申请表、个人贷款谈话备忘录、证实程小明在歙县农商行办理的易贷卡授信额度为50万元，可循环使用，借款用途为个人消费等事实。
3．易贷卡交易流水，证实被告人程小明2015年7月20日从易贷卡中贷出50万元转给郑某2，收到郑某2支付的利息16万元；2016年6月19日从易贷卡中贷出10万元转给胡某2，2017年6月13日收到胡某2归还的本息共计11.2万元；2017年7月29日从易贷卡中贷出30万元转给胡某2，至2018年3月14日止共收到胡通归还本金30万元及利息4.2万元的事实。
4．歙县农商行出具的程小明易贷卡还款明细，证实程小明的易贷卡从2015年7月至2018年5月共支付利息62852.10元的事实。
5．程某、郑某2的证言，证实郑某22015年借款100万元，月息2分，及还本30万元付息32万元的事实。
6．胡某2的证言，证实其向程小明借款及付息的事实。
7．程小明到案情况说明，证实被告人程小明主动如实供述了歙县监察委尚未掌握高利转贷的犯罪事实。
8．被告人程小明的供述与辩解，证实了从易贷卡中贷款转贷给郑某2、胡某2，从中获取利差的事实。
另查明，2018年5月4日，被告人程小明因涉嫌挪用公款、国有事业单位人员滥用职权、私分国有资产、受贿、挪用资金等已被办案机关掌握的事实，被歙县监察委员会带至留置点留置，期间程小明如实供述了自己的基本犯罪事实，并主动供述了办案机关尚未掌握的其高利转贷的事实。2018年4月18日，被告人汪乐丰因涉嫌挪用公款、国有事业单位人员滥用职权、私分国有资产、受贿等已被办案机关掌握的事实，被歙县监察委员会带至留置点留置，期间汪乐丰如实供述了自己的基本犯罪事实。案发后，被告人程小明、汪乐丰的亲属代为退出全部赃款。
全案事实还有经原审庭审举证、质证的两被告人的户籍证明、前科情况查询证明、到案情况说明、干部任免审批表、县委组织部、歙县广电台的干部任职文件、退赃款票据等书证证实。
根据以上事实和证据，安徽省歙县人民法院认为：被告人程小明、汪乐丰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，是共同犯罪，依法应追究两被告人相应的刑事责任。在共同犯罪中，被告人程小明起主要作用，是主犯；被告人汪乐丰起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。两被告人作为国有事业单位工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪，系共同犯罪。其中被告人程小明起主要作用，是主犯；被告人汪乐丰起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。传媒中心以单位名义将国有资产私分给职工，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，被告人程小明、汪乐丰作为直接负责的主管人员，依法应根据各自的地位和作用承担相应的刑事责任。被告人程小明、汪乐丰身为国家工作人员，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。两被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人程小明，利用基金会监事长的职务之便，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人程小明以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪，被告人程小明在高利转贷犯罪中具有自首情节，及时归还了银行的借款本息，已退出违法所得，情节轻微，依法可免予刑事处罚。两被告人如实供述了全部罪行，依法可以从轻处罚；已退出违法所得，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。两被告人均犯数罪，应当数罪并罚。据此，根据被告人程小明、汪乐丰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第一百六十八条第一款、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二百七十二条第一款、第一百七十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第六十九条、第四十七条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人程小明犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年四个月；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯私分国有资产罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处拘役四个月；犯高利转贷罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人汪乐丰犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、两被告人已退出的违法所得322094.40元，其中程小明211816.90元、汪乐丰110277.50元，予以没收，上缴国库。四、私分国有资产尚未退出的14.63万元，继续予以追缴。
上诉人（原审被告人）程小明上诉提出：1.原判将传媒中心的性质认定为国有，缺乏法律依据和效力，系认定事实错误。2.汪乐丰与程小明通过单位财务直接通过传媒中心独立账户借款给他人供企业及其他单位使用，借款利息公开入账，未牟取个人利益，二被告人的行为依法不构成挪用公款罪。3.歙县电视台核减承包费及退还保证金均通过集体会议研究，并经业务主管部门批准，程小明、汪乐丰的行为不构成滥用职权。三、歙县电视台、歙县政府、财政部门未向传媒中心投资，传媒中心所分发的款项经集体研究，故程小明、汪乐丰不构成私分国有资产罪。4.程小明收受的钱款是根据电视台内部考核办法获得的奖金福利，其收受程某的22380元，已及时主动退还，故程小明不构成受贿罪。5.程小明挪用基金会资金40万元，用于归还个人易贷卡欠款，并非用于非法活动或营利活动，属归个人使用，但未超过三个月，依法不构成挪用资金罪；即使构成犯罪，但情节轻微，可免除处罚。6.程小明并非外转贷牟利而保利易贷卡，没有取银行信贷的行为，2017年后未收取郑某2利息，故其不构成高利转贷罪。8.原判认定程小明不具有自首情节，系认定事实错误。综上，请求二审法院予以改判。
上诉人（原审被告人）程小明的辩护人提出了以下辩护意见：1.挪用公款罪和挪用资金罪的犯罪主体不同，原判认定程小明的公职身份同时构成上述两罪、同时侵犯了上述两罪的客体，与理不通，于法无据。2.出借资金均为单位决定，程小明未牟取个人利益，均是对公行为和公司间的借贷，并非供个人使用，故其不构成挪用公款罪。3.程小明从基金会转出40万元不足一天，且不能类推程小明使用该资金的行为属于从事营利活动，故其不构成挪用资金罪。4.歙县电视台对传媒中心未实际出资，后者集体所有制的企业章程是企业性质与企业经营的合法依据，企业性质非经法定程序不得改变，原判以歙县市场局监督管理局的情况说明将传媒中心认定为国有有悖政策与法律规定。程小明主观上不具有私分国有资产的主观故意，也不具有私分国有资产的期待可能性，其向员工发放福利，符合县委宣传部、电视台的相关规定，故其不构成私分国有资产罪。5.程小明收取业务提成费、联系费等符合县委宣传部、电视台的相关规定，不符合受贿罪的构成要件，不符合受贿罪钱权交易的本质特征，故其不构成受贿罪。6.程小明作出核减广承包费一事，客观上是依规集体研究并经主管部门审批，未违反程序，没有造成国有资产流失，其也没有滥用职权的故意，故其不构成国有事业单位滥用职权。7.基金会虽是民间组织，但传媒中心与基金会均是歙县电视台的下属单位，歙县电视台遇到有益两单位的事项，将它们之间的资金相互拆借当属正常。8.程小明归案前的2018年1月10日、30日已向歙县纪委递交过写有涉案大部分事实的《情况汇报》《检讨悔过书》，故应认定其构成全案自首。综上，请求二审法院改判程小明无罪或适用缓刑。
上诉人（原审被告人）汪乐丰上诉提出：1.传媒中心非国有企业，程小明、汪乐丰个人决定以传媒中心名义将“公款”挪归基金会使用未谋取个人利益，故汪乐丰不构成挪用公款归罪。2.汪乐丰主观上没有与程小明伙同核减承包费的故意，客观上没有共同实施核减承包经营费的行为，承包费的核减尚未造成国家利益重大损失的实际危害结果，故汪乐丰不构成国有事业单位人员滥用职权罪。3.传媒中心属集体所有制企业，自创收益不属于国有资产，汪乐丰并非私分国有资产罪直接负责的主管人员，故其不构成私分国有资产罪。4.汪乐丰客观上没有实施非法收受下属人员和承包人财物的行为，主观上没有利用职务便利为下属人员和承包人谋取利益的故意，故其不构成受贿罪。综上，原判认定的四项罪名不能成立，应依法改判汪乐丰无罪。其辩护人提出了与上诉理由相近的辩护意见。
二审检察机关提出了以下检察意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.关于程小明、汪乐丰的上诉理由。（1）根据最高院、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条，传媒中心的的性质不能简单以工商登记的表象来划分，传媒中心注册资金是歙县电视台全额出资，歙县电视台员工拿出的50万元只是资金的出借方，而非企业的注册方；传媒中心成立后，歙县电视台给传媒中心提供经营场所，营业人员为电视台人员，传媒中心的业务甚至是从原电视台的业务中剥离一部分作为其主营业务，财务也是电视台财务兼管的。故无论从出资还是经营管理等各方面来看，根据“谁投资，谁拥有产权”的原则，传媒中心系国有企业而非集体企业。（2）首先，程小明、汪乐丰因故出借公款没有通过单位领导集体研究，一般由程小明提出，知会汪乐丰即可，符合擅自出借公款的特征；其次，从具体的挪用公款事实来看，二上诉人将公款出借给他人是出于个人私利而并非为了单位的整体利益；再者，国有企业将财产捐赠给基金会等民间组织，必须经主管部门或国有财产管理等部门的批准。故其因为符合挪用公款罪的构成要件。（3）程小明、汪乐丰在接到承包方一品公司要求核减承包费的第二条即召开会议研究核减问题，没有作相应的市场调查，没有形成相应的核减报告，仅凭一品公司的报告同意核减，是一种严重不负责任的表现，没有尽到主管人员及直接责任人员应尽的义务后又违反法定程序，提前终止了承包合同。同时，一品公司三人股东之一的吴某2系程小明的妻舅，程小明在核减及提前终止合同期间，收受程某所送的三五元。故二上诉人的行为符合国有事业单位工作人员滥用职权罪的构成要件。（4）2011年至2016年间，程小明、汪乐丰多次通过会议研究，采取虚开支出发票从传媒中心套取国有资产设立账外小金库，违规发放奖金福利，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。（5）程小明、汪乐丰以领导身份出面帮助下属完成年度业务指标是其领导职责，其利用职务为下属牟取利益收受好处费的行为损害了公职人员职务的廉洁性，改变不了国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益收受财物的本质特征，故其行为符合受贿罪的构成要件。（6）程小明利用担任基金会监事长的职务之便，为营利活动挪用基金会资金40万元，不受挪用时间的限制；程小明套取金融信贷机构资金50万元用于高利转贷，达到了定罪标准。故其行为符合挪用资金罪、高利转贷罪的构成要件。3.在共同犯罪中，程小明系主犯，汪乐丰系从犯，二上诉人认罪态度较好，基本退出了全部赃款，具有酌定从轻处罚情节；程小明在高利转贷罪中具有自首情节。原判根据整个犯罪事实及量刑情节，对二上诉人的总体量刑适当。综上，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，二上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
针对本案争议的焦点，本院评判如下：
一、关于传媒中心的性质
根据《验资报告》、传媒中心的《企业章程》及歙县广电台出具的《情况说明》等证据，传媒中心的注册资金50万元系歙县广电台向职工的借款，实质由歙县广播电视台全额出资，且事后已将上述借款及利息悉数归还歙县广电台职工，故后者并非设立传媒中心的实际出资人；传媒中心的办公场所及设备均由广电台无偿提供，人、财、物均来自于歙县广电台；传媒中心的主要业务范围是歙县广电台所经营的业务，其经营收入，依法应属国有资产。综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于“谁投资、谁拥有产权”的界定国家出资企业原则，结合歙县市场监督管理局出具的《情况说明》可以证实，传媒中心应为歙县广电台的下属企业，性质为国有。
二、关于挪用公款罪
二上诉人将国有传媒中心的420万元公款借给其他自然人用于工程、经商等营利活动，不仅侵犯了公共财产的所有权，同时破坏了国家的财经管理制度。借款人将挪用的公款进行营利活动后，是否归还公款及支付利息，系量刑情节而非挪用公款罪的构成要件。二上诉人利用职务之便，挪用公款归个人从事营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
三、关于国有事业单位人员滥用职权罪
一品公司在自身盈利的情况下，于2014年12月9日向歙县广电台提出包含有经营亏损虚假信息的核减承包费申请，二上诉人在未经调查核实的情况下，次日便召开台长办公扩大会议将一品公司的承包费从15%大幅核减至7%，未按规定履行严格的审批手续，后又违规提前终止承包合同。二上诉人在履职过程中，违反法定程序，致使国家利益遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件。
四、关于受贿罪
歙县广电台为实行目标管理，与下属部门签订了目标管理协议，对完成任务指标的部门予以奖励。二上诉人虽为下属相关部门完成任务指标付出了劳动，谋取了利益，但该行为系其作为单位领导的管理职责，二上诉人利用职务之便，未经正常的奖金发放手续私下收受本属于下属部门的部分奖励费用或业务提成费，影响了二上诉人公务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件。程小明收受一品公司法定代表人程某所送现金22380元，因害怕事发在一年之后退还的行为，缺乏主动性、及时性，依法应认定为受贿既遂。
五、关于程小明的是否构成自首
经查，上诉人程小明归案前，歙县广电台、传媒中心等向歙县纪委递交过写有涉案部分事实的情况汇报等相关材料，但根据在卷证据并不能证实程小明有自动投案或视为自动投案的情形。程小明在被留置后主动交代办案机关未掌握的高利转贷事实，依法可以认定程小明在高利转贷案中具有自首情节。
本院认为：上诉人（原审被告人）程小明、汪乐丰身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。上诉人（原审被告人）程小明、汪乐丰作为国有事业单位工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成国有事业单位人员滥用职权罪，且系共同犯罪。在上述两罪中，程小明起主要作用，均系主犯；汪乐丰起次要作用，均系从犯，依法均应从轻处罚。传媒中心以单位名义将国有资产私分给职工，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，上诉人（原审被告人）程小明、汪乐丰作为传媒中心直接负责的主管人员，依法应根据各自的地位和作用承担相应的刑事责任。上诉人（原审被告人）程小明、汪乐丰身为国家工作人员，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）程小明，利用基金会监事长的职务之便，挪用单位资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人（原审被告人）程小明以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪；程小明归案后如实供述办案机关未掌握的高利转贷事实，系自首，且及时归还了银行的借款本息并已退出违法所得，情节轻微，依法可免予刑事处罚。二被告人均犯数罪，依法应当数罪并罚。二被告人如实供述了全部罪行，依法可从轻处罚；二被告人已退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。二审检察机关的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡秀萍
审判员严明
审判员孙健
二〇一九年七月九日
书记员汪越
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。