河北省唐山市丰润区人民检察院与史某职务侵占罪二审刑事裁定书
河北省唐山市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）冀02刑终658号
抗诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，男，1953年1月2日出生于唐山市，汉族，初中文化，唐钢退休工人，住唐山市。因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪、伪造公司、企业印章罪，2013年7月12日被刑事拘留，2013年8月19日被监视居住，2013年9月3日被逮捕，2014年9月25日、2015年4月13日经唐山市丰润区人民法院决定取保候审，2016年4月14日经唐山市丰润区人民法院决定变更为监视居住。2017年6月19日经唐山市丰润区人民法院决定取保候审。
辩护人刘卫国，河北北辰律师事务所律师。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人史某犯职务侵占罪、伪造公司企业印章罪一案，于2014年9月24日作出（2014）丰刑初字第83号刑事判决。认定被告人史某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零二个月。宣判后，原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院提起抗诉。本院于2015年3月13日作出(2014)唐刑终字第498号刑事裁定，撤销原判，发回重审。案件发回后，河北省唐山市丰润区人民检察院变更指控。指控原审被告人史某犯诈骗罪、伪造公司、企业印章罪。河北省唐山市丰润区人民法院于2016年5月11日作出(2015)丰刑重字第5号刑事判决。认定被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，剥夺政治权利一年。追缴被告人史某非法所得11848元，退还被害单位。宣判后，原审被告人史某不服，以原审认定其非法占有的事实错误，其不构成诈骗罪为主要理由提出上诉。本院于2017年1月5日作出(2016)冀02刑终333号刑事裁定撤销原判，发回重审。河北省唐山市丰润区人民法院于2017年7月25日作出（2017）冀0208刑初75号刑事判决。宣判后，唐山市丰润区人民检察院提出抗诉。原审被告人史某在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务。原审被告人史某及其辩护人刘卫国、许兰亭、被害单位法定代表人岳文存和其代理人曹凤鸣、刘敬东到庭参加诉讼。在本院审理期间，唐山市人民检察院撤回抗诉。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，2011年3月18日，被告人史某与张洪印及岳文存合伙，以亨达公司（法人代表岳文存）的名义，与唐钢重机公司签订了渣钢购销合同（以下简称"20110318合同"），单价每吨3200元，该合同中注明张洪印为亨达公司的委托代理人。根据"20110318合同"，2011年3月2日至同年4月6日，史某出资向唐钢重机公司供应了1813.86吨（结算数量）渣钢，价税合计金额5804352元（含增值税843367.32元）的渣钢。2011年5月20日，亨达公司法定代表人岳文存又单独与唐钢重机公司签订了另一份废钢购销合同（以下简称"20110520合同"），单价每吨3800元。根据这份合同，2011年4月12日至同年6月14日亨达公司自行将其积存的239.96吨废钢销售给唐钢重机公司，价税合计金额911848元（含增值税132490.75元）。2011年7月5日至同年9月19日，亨达公司分批次地为唐钢重机公司开具了增值税专用发票，至此，亨达公司为上述渣钢和废钢铁缴纳增值税共计975858.07元。
史某与岳文存还共同投资滦县小马庄镇邢各庄村新民居工程（以下简称"小马庄工程"）。2011年9月19日，祁中意为史某出具一份收据，收据的内容是"今收到打款二次（小马庄镇垫资款）交来现金（文存还史总废钢款）人民币伍佰万元整"。收据上分别有岳文存和史某的签字。
2011年10月17日，被告人史某与张洪印用亨达公司出具的收据从唐钢重机公司结算了废钢款300万元。之后，为了结算剩余的废钢款，经与张洪印商量后，史某私刻了亨达公司的印章，并与张洪印一起分别于2011年11月17日、2012年4月28日和2013年5月31日，持私刻印章伪造的法人授权委托书等亨达公司公文，分三次到唐钢重机公司结算货款共计261.5万元。以上从唐钢重机公司结算的共561.5万元货款全部被史某占为己有。
2012年3月31日，史某还指使其当时的司机张某1假冒亨达公司的委托代理人，和史某一起持伪造的亨达公司法人授权委托书和收据，从唐钢重机公司结算货款20万元。后被史某占为己有。
2013年1月14日和同年2月5日，张洪印持私刻印章伪造的法人授权委托书和收据等亨达公司公文，分两次共从唐钢重机公司结算货款90万元，后占为己有。
2013年5月31日，张洪印代表亨达公司与唐钢重机签订了《债务重组付款协议》，亨达公司放弃了1200元的债权。
经鉴定，张洪印、史某于2011年11月17日结算时向唐钢重机公司提供的法人授权委托书，以及在此之后直至结清最后一笔货款期间向唐钢重机公司提供的以亨达公司名义出具的法人授权委托书、收据等文书上所出现的印章印文，均非亨达公司的相应印章盖章所形成。
综上，史某、张洪印先后七次从唐钢重机公司结算货款6715000元，其中使用伪造的企业印章结算的货款3715000元，包括亨达公司所有的911848元，为张洪印、史某非法占有。
案发后，张洪印将90万元交到侦查机关，侦查机关将90万元返还给岳文存。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、亨达公司与唐钢重机公司签订的工矿产品购销合同之一（20110318合同）：签定时间2011年3月18日产品名称渣钢单价3200元/吨总金额6400000元（含17%增值税）供方唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司（盖有合同专用章）法定代表人岳文存（签名）委托代表人张洪印（签名）需方唐山钢铁集团重机装备有限公司（盖有合同专用章）......。
2、唐山钢铁集团重机装备有限公司检斤单、入库单、物料结算单及亨达公司出具的增值税专用发票证实，2011年3月2日至同年4月6日亨达公司履行20110318合同，共向唐钢重机公司供应渣钢1813.86吨（结算数量），价税合计金额5804352元；亨达公司于2011年6月15日至同年9月19日为此笔业务共出具了50张增值税专用发票，缴纳增值税总额843367.32元。
3、工矿产品购销合同之二（20110520合同）：甲方唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司乙方唐山钢铁集团重机装备有限公司签定时间2011年5月20日产品名称废钢单价3800元/吨（含17%增值税）供方唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司（加盖有合同专用章）法定代表人岳文存（签名）需方唐山钢铁集团重机装备有限公司（加盖有合同专用章）......。
4、唐山钢铁集团重机装备有限公司检斤单、入库单、2011年8月物料结算单及亨达公司出具的增值税专用发票证实，2011年4月12日至同年6月14日亨达公司履行20110520合同，共向唐钢重机公司供应废钢239.96吨，价税合计金额911848元；亨达公司于2011年8月19日为此笔业务出具了8张增值税专用发票，共缴纳增值税132490.75元。
5、唐钢重机公司提供的对外采购付款审批表、转账凭证、承兑汇票及背书粘单、张洪印交回货款差额50万元的收据、亨达公司与唐钢重机公司债务重组付款协议（唐钢重机公司用51.5万实抵亨达公司51.62万货款），以及伪造的"亨达公司"给唐钢重机公司出具的"法人授权委托书"、收据及被委托人的身份证复印件等证据证实，2011年10月17日至2013年5月31日被告人史某、张洪印以亨达公司的名义分七次共从唐钢重机公司结算货款（含税）671.5万元（均以承兑汇票的方式结算）。在唐钢重机公司提供的七次给亨达公司结算货款的手续之中，其中，在2011年10月17日给付300万元货款的手续中，唐钢重机公司未能提供亨达公司的法人授权委托书，只提供了张洪印的身份证复印件；在2012年3月31日结算20万元货款是张某1作为被授权委托人结算的；除这两次以外，其余五次均是张洪印作为"亨达公司"的被授权委托人参与结算的。
6、唐钢重机公司提供的对外采购付款审批表还反映，20110318合同与20110520合同的货款是混在一起的，唐钢重机并没有将两个合同的货款分开。
7、《债务重组付款协议》证实，张洪印代表亨达公司放弃了1200元尾款。
8、亨达公司法定代表人岳文存提供的其公司的财务专用章、合同专用章、公司行政章及法定代表人印章所形成的印章印文。
9、唐山市公安局刑事科学技术研究所出具的（冀）公（唐）鉴（文检）字【2013】053号、054号、055号、056号、057号印章检验鉴定报告及冀唐公物鉴文字【2015】070号印章鉴定书证实，2011年10月17日和11月17日张洪印向唐钢重机公司提供的8600104号收据和8600105号收据上加盖的是真的亨达公司财务专用章；2012年4月1日张某1向唐钢重机公司提供的"法定代表人授权委托书"上的公司行政章印文并非盖印形成。除此之外，张洪印等人向唐钢重机公司提供的其余所有的授权委托书、收据等文书上的加盖亨达公司行政章、法人代表章、财务专用章均系假章（包括2012年4月1日张某1向唐钢重机公司提供的"法定代表人授权委托书"上的法人代表印章）。
10、岳文存提供的2011年9月19日0103181号收据："今收打款二次（小马庄镇）（垫资款）交来现金（文存还史总废钢款）人民币伍佰万元整5000000。收款人：祁中意；交款人：史某。"收据的右上角有岳文存的签名。
11、唐山市公安局物证鉴定所出具的冀唐公物鉴法文字【2015】056号笔迹鉴定书证实，0103181号收据中的"2011919打款二次（小马庄镇）（垫资款）现金（文存还史总废钢款）伍佰万元整5000000祁中意"等文字系祁中意本人所书写；唐山市人民检察院出具的唐检技鉴【2014】347号鉴定书证实，0103181号收据交款人栏中的签名"史某"三字系史某本人所书写。
12、岳文存提供的自己手中和马志民手中的史某从小马庄工程退出时与岳文存签订的"合作协议书"复印件。
13、岳文存提供的张洪印代表用伪造的亨达公司行政章与唐钢重机公司签订的买卖合同欠款付款协议。
14、唐钢重机公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证书证。
15、侦查机关自唐钢重机提取的有关聂某、杨某、范某在唐钢重机的任职证明。
16、被害单位法定代表人岳文存陈述：我开了一家公司，叫唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司，主要经营废旧钢铁业务。2011年3月份，史某、张洪印找到我说要跟我合作向唐钢重机供应废旧钢材，他俩没有经营资格，由我公司和唐钢重机签订了购销合同，之后史某出资供应的1813.86吨钢渣，史某发完货让我开增值税专业发票，我说"咱们应该把税金分清楚，要不就给我增值税发票的进项"，他说对方不能开增值税票，史某让我公司先开着，税钱我先花着，最后史某也没给我税款和进项，我只好公司自己出的843367.32元的税款进行抵扣。史某、张洪印还找我让我出具了一份盖有公司章、财务章、法人代表章的委托收款书。后来，我又向唐钢重机供应了239.96吨价值90万元左右的渣钢，这些东西是我亨达公司院内的库存，都是五六年前的废钢材，是我自己雇的大货车往唐钢重机送的，我公司已经用库存税票扣抵进项税了。这笔货款亨达公司的，与别人无关。......我公司没有收到过唐钢重机任何钱。另外，去唐钢就是拿收据也不可能结回钱来的，还必须用公司章、法人章，在我与唐钢对款时发现史某、张洪印私刻我公司的公司章、法人章、财务章。......我公司一共有5个印章，公司行政印章、法人印章、财务专用章、发票长条印章、合同章，有备案。......原来我和史某做生意，张洪印在史某名下有股份。滦县小马庄项目自始至终没有张洪印的股份，原来有史某的股份。......我将我在小马庄工地上的一笔361万元、一笔139万元共计500万元投资款划到了史某名下，并由我的会计祁中意开具收据，史某我俩同时签字。2012年9月份史某从滦县小马庄工地撤清了股份。艾国辉、马志民给我和史某分家时，我们签订了一份合作协议。
17、中国农业银行取款凭条证实，2011年6月20日，岳文存的农行账号向秦继国用于收取小马庄工程垫资款的农行账号转入361万元；2011年9月1日，王猛的农行账号向秦继国的上述农行账号转入139万元。
18、证人赵某（唐钢重机财务处工作人员）的证言证明，唐钢重机的付款流程要求，如果对方的经办人不是公司的法人代表，那么还需要出具该公司的授权委托书，授权委托书上要有公司的行政章和法人代表章，还需要对方公司出具收款收据；有一次，史某拿着法人授权委托书带着一个叫张某1的人支取了货款；唐钢重机于2011年10月至2013年5月，分7次向亨达公司支付了废钢款600余万元；亨达公司向唐钢重机出具了增值税专用发票。
19、证人范某、王某1、杨某、聂某的证言，证明签订《唐山钢铁集团重机装备有限公司唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司买卖合同欠款付款协议》的过程等相关情况。
20、证人张某1证言：2012年初我给史某开过三个月左右的车。2012年4月1日，史某让我跟他去唐钢重机取钱，到重机后史某让我拿身份证跟他去财务，之后史某给我一张空白的法定代表人授权委托书，让我写上自己的名字和相关日期，我写上名字后，史某盖上亨达公司的章及法人章，财务给了我一张20万元的承兑，办完手续，史某就将20万的承兑汇票拿走了。授权委托书是史某给我的，史某让我怎么写我就怎么写的。......我手里有史某拿走20万承兑的证明，证明上的内容是我写的，后来我找的史某的妻子徐彩玲，让史某在上面签了字。
21、张某1提供的证明复印件证实其将20万承兑汇票给了史某。
22、证人祁中意（岳文存在滦县小马庄建筑工地的会计）的证言：滦县小马庄镇邢各庄新民居工程项目一开始由岳文存和史某二人合伙投资建设。2011年9月19日的时候，岳文存和史某一块到滦县工地会计办公室，岳文存告诉我说史某投资两笔共计500万元，但这钱是岳文存给转入滦县工地账户上的，岳文存拿出了500万元算是史某在滦县工地投资，......我就写了一张收据，并有史某在交款人处亲笔签字。这张收据中所有写的字都是他们双方签字前写好的，另外他们也都各有一联。
23、罗玉春原重审当庭证言：案发前，张洪印、史某请我吃饭，在车上有过关于取这款的对话，我当时正在旁边，张洪印当时问史某去唐钢取款没有手续的印章怎么办，史某说我给你......。
24、证人张某2的证言，证明案件部分事实。
25.证人李某的证言，岳文存想用废钢换唐钢总公司给我们重机的检验板和板头、板尾，后来因为总公司没同意，就与老岳这笔业务没谈成，后来老岳又单独往唐钢重机送废钢。史某和张洪印也去过唐钢重机，张洪印也和我说过往唐钢重机送废钢，我就说该送送，总是史某和张洪印一起去唐钢重机，我感觉就是他俩合伙一起做买卖。
26.证人王某2的证言，丰南小集的泰丰钢厂破产了，是东华钢厂占的老泰丰钢厂的地方，我们拆厂子也是拆的泰丰钢厂高炉设备，是东华钢厂在那经营。2011年左右，我与岳文存从大成拍卖公司把拆泰丰钢厂高炉设备拍来的，岳文存带着史某也参与干拆这钢厂高炉设备的活。干有两、三个月，就拆完了，我们三人平均分的利润，我们拆废旧厂矿都是一次一清账，拆泰丰钢厂也是拆完就把账全清了，把利润也都平分了，当时也没剩下废钢铁，岳文存没有往家拉过废旧钢铁。
27.证人苏某的证言，2010年底至2011年初，王某2、岳文存、史某拆丰南小集的东华钢厂着，拆完现场的东西都全部卖了，全部是现金交易，把账全部分清了。他们三人谁也没拉过东华的废钢。
28.证人刘某的证言，岳文存拆过丰南小集的钢厂，那个钢厂叫东华钢厂，有王某2和史某的股份，从钢厂拆下来的废旧钢铁全都卖了，他们三人都没人往回拉。
29、被告人史某的供述：2011年，张洪印和唐钢重机的李某关系不错，可以往唐钢重机送废钢，张洪印没钱他就找到我合伙送，我就答应了，但我俩没有公司，张洪印就找到唐山市丰润区亨达废旧金属回收加工有限公司的岳文存，岳文存答应给用执照，还给可以用增值税专用发票，我就和张洪印拿着岳文存公司的相关文件到唐钢重机装备有限公司签订了供应废钢的合同，之后岳文存加盖了公司印章。签完合同，我就自己垫资收废钢，然后与张洪印一起以亨达公司的名义往唐钢重机送，从岳文存公司开增值税专用发票，我一共送了1830吨废钢，每吨3200元，共计580多万元。后来岳文存自己又往唐钢重机送了200多吨废钢，每吨3800元，共计90多万元。之后，张洪印从岳文存处把结账的委托给开来，到2011年10月份我和张洪印要来第一笔款300万元承兑汇票，因为要账需要岳文存公司的委托书和财务章、法人章，张洪印我俩就商量总找岳文存去取印章也不方便，反正也有全权代理书，就不如找个刻章的地方再刻一个岳文存公司的章，之后张洪印我俩在岳文存不知情的情况下，拿着岳文存公司的相关手续复印件，就到建国路上坡开滦北门东侧路北刻章部刻岳文存公司的财务章、法人章和长条章。之后，章一直在我的车上放着，张洪印一直开我的车。每次结账张洪印就拿着印章去唐钢重机结账，结账时都是我俩去，截止2013年4、5月份，我们就已经陆续地把唐钢重机的账全部接算完了，其中包括岳文存后来送的废旧钢材款90万元。2013年5月张洪印我俩把唐钢重机的尾款50万元结回来了，至此，关于废钢的事我们就与唐钢重机没有任何关系了。结款时都是用岳文存公司的名义。......张洪印我俩刻章的地方现在已经拆了，我俩结完最后一笔账后章一直在我车上放着，后来收拾车时把刻来的那三枚章给扔掉了。
我和张洪印做生意，我从中用了100万元现金，我跟张洪印说过我借的钱我还。张洪印支走的90万元是岳文存的，不是我的，我不可能用岳文存的钱顶我的欠款。2011年7月份，岳文存我俩合伙在滦县小马庄镇邢各庄村开发小马庄新民居建设。
30、同案被告人张洪印供述：大概是2011年，我从唐钢集团重机装备有限公司找关系，想往厂里送废钢，我就找到朋友史某和丰润的朋友岳文存合伙送，用岳文存的亨达公司的营业执照和户头。之后，我与史某、岳文存一起到唐钢集团重机装备有限公司签订的供应废钢合同，后来岳文存加盖公司公章。签订合同的时候岳文存授权我全权负责，我们三个当时关系挺好，也没说利润怎么分。这样，史某垫资，我和史某就开始往里送废钢，在这期间，岳文存也从他的公司送了一部分废钢。我们总共送了2000多吨废钢，具体账目在史某手里。之后，我和史某到唐钢结账，由于我是岳文存的全权代理，每次结账都是我和史某去。由于我不识字，所有的业务都是史某办，我只是到那签我的名字，还有就是协调关系、要账。我记得总共是600多万元，我和史某分几次结回来的，其中我自己分两次从唐钢结回来90万元，都是在结算前我去找史某要的"亨达公司"的公章，然后去结账。......我们将送废钢的款跟唐钢集团重机装备有限公司都结清了，我共计拿了90万元，其余的都在史某手里。
同案被告人张洪印原重审当庭供述：岳文存是在一开始签订的合同时授权的，内容是授权张洪印全权委托结账等事项，后来签的合同我不知道。唐钢重机以承兑汇票的方式付款，承兑汇票得贴息，钱是史某拿走了；我支走的90万元也贴息变现了。
31、被告人史某的辩护人当庭提交的证据。
（1）、2011年1月13日史某给岳文存转款250万元；2011年5月4日史某给岳文存转款200万元；2011年2月12日史某给岳文存转款30万元；2011年6月15日史某给秦继国转款300万元；2012年12月18日史某给秦继国转款200万元的转款凭证。
（2）、河北侯凤梅律师事务所律师侯凤梅、李建平给许长平作的调查笔录复印件及署名许长平的证词，证明大约在2010年底至2011年初，史某与岳文存合作购买丰南小集东华钢铁厂废钢，史某让他去做现场监管。在此期间岳文存拉走紫铜套10吨左右，一车电机、四台泥浆车、配电箱、电缆和一批废钢，听岳文存和史某说过价值伍佰万元，工程完后，岳、史二人平分。
（3）、王冠军证词复印件，证实2011年的4月份，张洪印和史某合作，从唐钢买废钢渣往外卖。史某除了一大一小两辆铲车，还有一辆拉钢渣的车。张洪印说有史某25%的股份，当时一天两车，大概80-90吨，按当时价格一个月得有60-70万的收入。他们合作了一年半的时间，期间也没怎么卖。直到史某出事被抓，张洪印才把料卖了。
（4）、李子龙证词复印件，2011年在唐钢重机与张洪印有过业务往来，包括品种、数量、价格具体细节以重机提供的证据为依据。
32、被害单位当庭提交的证据
（1）、收据10本。拆东华钢厂时向外销售钢材的手续，有史某、李志江、苏某、王某2签字。
（2）、废钢登记本。李志江（岳文存派的会计）记的拆东华钢厂的废钢全部销售记录。
（3）、岳文存给史某打款凭证四张。两个500万元。一个1300万元，一个270万元，证明岳文存不欠史某的钱。双方其他的业务也已经结算完毕。
33、公安机关出具的张洪印户籍证明信证实，被告人张洪印在实施被指控犯罪时已年满十八周岁，且不满七十五周岁。
34、侦查机关出具的说明证实，2013年8月12日12时张洪印主动退还赃款90万元。
35、侦查机关出具的退条证实，张洪印交到侦查机关的90万元赃款已由侦查机关退还给岳文存。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，亨达公司与唐钢重机公司前后签订了两份购销合同，其中"20110318合同"为被告人张洪印和史某及岳文存合伙以亨达公司的名义与唐钢重机公司签订的，该合同所获得的债权，应归张洪印、史某、岳文存所共有；而另一份合同即"20110520合同"系亨达公司单独与唐钢重机公司签订、独立履行的合同，该合同所获得的债权，应归亨达公司所有，与张洪印、史某二人无关。本案中，张洪印、史某不但支取了属于合伙的债权，同时，伪造公司印章支取了属于亨达公司所有的债权。因此，二人对"20110520合同"债权911848元构成共同占有。
被告人史某伙同张洪印以非法占有为目的，利用伪造亨达公司印章的手段，隐瞒事实真相冒用亨达公司的名义向唐钢重机骗取本属于亨达公司的债权911848元，占为己有，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人史某犯诈骗罪指控罪名成立，但指控其与张洪印共同诈骗数额为671.5万元不当。"20110318合同"债权属于合伙债权，由张洪印、史某及岳文存共同享有；张洪印、史某无论使用何种手段占有合伙货款，都侵占其他合伙人的权益，不属于刑事公诉案件的诉讼范围。所以，被告人张洪印和史某占有的"20110318合同"的5803152元债权不应计入诈骗犯罪的犯罪数额之内。由于被告人张洪印和史某私刻亨达公司印章的唯一目的就是为了向唐钢重机公司骗取本属于亨达公司的货款，尽管其两个行为分别触犯了两个不同的罪名，但两个罪名间系牵连关系，应当择一重罪即以诈骗罪定罪处罚，而不应当再以伪造公司印章罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。同案被告人张洪印已积极退缴90万元赃款，应酌情予以从轻处罚。对尚未退缴的11848元赃款应予追缴，退还被害单位。辩护人许兰亭、刘卫国提出的被告人史某不具有非法占有他人财产的主观故意、更不具有用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财产的客观行为，580余万元与90余万元均不属于伙同财产，史某支取580余万元与张洪印支取90余万元都是合法占有，张洪印支取90万元与史某无关，史某不构成诈骗罪的辩护意见，与事实不符，与法律相悖，对其辩护意见不予采信。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：一、被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，剥夺政治权利一年；二、追缴被告人史某非法所得11848元，退还被害单位。
宣判后，唐山市丰润区人民检察院抗诉提出，被告人史某犯诈骗罪，数额为671.5万元，事实清楚，证据充分，应当依法判决。理由如下：
1.亨达公司为依法注册的公司，法人代表为岳文存，被告人史某伙同张洪印与岳文存以亨达公司的名义与唐钢集团重机装备有限公司签订了20110318工矿产品购销合同，共向唐钢重机供应价值5804352元的废钢。后亨达公司又与唐钢重机签订了20110520工矿产品购销合同，岳文存单独向唐钢重机供应了价值911848元的废钢。两份合同中货款的支领，均应由亨达公司出具授权委托书（授权委托张洪印为该公司代理人），亨达公司提供财务章、法人章，由被告人史某、张洪印全权负责该公司结算事宜。尽管亨达公司共与唐钢重机签订了两份购销合同，但两份合同中均由亨达公司向唐钢重机供应渣钢，我院认为，两份合同是统一不可分割的整体，两份合同中应收回的货款共计671.5万元均应属于亨达公司。
2.2011年10月17日，被告人张洪印与史某用亨达公司出具的收据从唐钢重机结算了废钢款300万元。之后为了结算剩余的废钢款，经与张洪印商量后，史某私刻了亨达公司的印章，并分别于2011年11月17日至2013年5月31日，被告人史某与张洪印持私刻印章伪造的法人授权委托书等亨达公司公文共同或者分别多次从唐钢重机结款共计371.5万元，被告人史某、张洪印将671.5万元货款全部结回，未入亨达公司的帐并非法占为已有。而这671.5万元的货款均应认定为报告人史某、张洪印的诈骗数额。其中被告人史某、张洪印持私刻印章伪造的法人授权委托书等亨达公司公文印章印文，经鉴定均非亨达公司的相应印章盖章形成。
3.卷中2011年9月19日的一份收据原件已经证实岳文存在小马庄的工程中，另投资500万元用于抵顶了被告人史某与张洪印向唐钢重机供应的全部渣钢款共计5804352元，这有书证、且有痕迹检验鉴定予以证实。至此，根据20110318合同，亨达公司与唐钢重机的生意与被告人张洪印、史某无任何关系，该合同所获得的债权均应归亨达公司所有。而被告人张洪印、史某在2011年9月19日之后2011年10月17日至2013年5月31日将唐钢重机的货款陆续结清的，二人以欺骗的手段从唐钢重机将本应属于亨达公司（法定代表人：岳文存）的671.5万元货款结回非法占为已有，应依法认定为诈骗罪，且诈骗数额为671.5万元。
综上所述，被告人史某伙同张洪印利用伪造的印章将属于亨达公司的671.5万元货款非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。
在本院审理期间，唐山市人民检察院认为唐山市丰润区人民检察院抗诉不当，故撤回抗诉。
原审被告人史某上诉主要提出原审认定"20110520合同"系亨达公司的单独债权，属认定事实错误，认定该合同系亨达公司"独立履行"的合同，与客观事实不符；原判认定史某与张洪印，利用伪造的印章支取了亨达公司的911848元货款，明显证据不足；本案性质为经济纠纷，且岳
文存目前尚欠史某1157万元。其辩护人提出史某不存在骗取90万元的故意、行为，支取90万元系张洪印单独行为。不能以张洪印支取90万元使用的印章是史某私刻印章，就认定史某构成共同犯罪。
唐山市人民检察院出庭检察员认为，关于520合同，被告人史某、张洪印虽然共同说是三人合伙，但岳文存否认，同时有证人李某证言证实了岳文存曾经单独往唐钢送废钢，而且520合同经证明明显与318合同有所区别，520合同上没有委托代理人张洪印的签名，所以现有证据无法证明520合同是三人合伙。关于90万废钢是否为被告人史某辩解的和岳文存合伙拆的东华钢厂废钢问题，有证人王某2等人证言证实东华钢厂所拆废钢已经全部变卖，合伙人没有往家里拉过废钢。关于史某是否私刻公章，虽然史某称是经过岳文存允许，但岳文存予以否认，史某在侦查机关的供述属实，应该采用侦查机关的供述，现有证据可以认定史某私自刻公章，他的目的就是为了结款，结合张洪印的供述，证实在取款前史某知道他取款并且给予公章，所以一审认定被告人史某构成诈骗罪，属于定罪准确，量刑适当。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决认定的证据，提取程序合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定原审被告人史某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。唐山市人民检察院撤回抗诉符合法律规定。关于上诉人史某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，有证人王某2、苏某、刘某的证言证实，岳文存陈述，当时拆东华钢厂的废钢拆除时已当即处理，没有拉到岳文存的亨达公司，并且在公安侦查阶段，被告人史某、张洪印都供述20110520合同的废钢是岳文存的亨达公司提供的。20110520合同履行产生的债权应为亨达公司享有，没有证据证实与张洪印、史某二人有关，没有证据证明亨达公司曾授权张洪印或者史某可以代领20110520合同的货款，张洪印、史某无权支取20110520合同的货款，张洪印、史某分多次将20110318合同和20110520合同的货款全部取空，二人对20110520合同货款构成非法共同占有。原审被告人张洪印伙同史某以非法占有为目的，利用私刻亨达公司印章的手段，冒用亨达公司的名义向唐钢重机骗取本属于亨达公司的货款911848元，占为已有，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。故上诉人史某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许唐山市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）史某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王振峰
审判员 刘健
审判员 曹留柱
二O一八年三月二十一日
书记员 陶晶