黄某某犯诈骗罪刑事二审判决书
安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00252号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，女，汉族，1953年7月1日出生于安徽省芜湖市。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
辩护人李致远，安徽兴皖律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贪污罪一案，于2014年9月29日作出（2014）弋刑初字第00110号刑事判决。原审被告人黄某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员李跃出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人许兰亭、李致远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年6月，黄某某在担任芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室安置处处长期间，通过芜湖市安顺拆迁有限公司（以下简称“安顺拆迁公司”）经理彭某某（另案处理）的帮助，用其丈夫刘某某名义与芜湖市滨江南路拆迁地块被拆迁单位安徽省农业生产资料公司芜湖分公司（以下简称“芜湖农资公司”）签订住房买卖契约，以44508元的价格购买了该公司37.09平方米办公用房。同时，虚构了刘某某为该公司职工居住该房，并将住房买卖契约签订日期倒签于2006年11月21日。后黄某某以该买卖契约参与拆迁安置，并在彭某某等人的帮助下，伪造相关拆迁资料，套取面积59.48平方米的安置住房一套，从中获利56929.95元。
2013年5月8日，被告人黄某某主动投案，如实供述了自己罪行并退出赃款50000元。
在芜湖市弋江区人民法院审理期间，被告人黄某某另退缴42617.95元。
证明上述事实的证据有：
1、共有住房买卖契约、“芜湖农资公司”收款凭证、房屋拆迁现场调查表、拆迁完毕验收单、补偿安置协议书、交验房通知单证明：2006年11月21日，“芜湖农资公司”与刘某某签订了公有住房买卖契约，将刘某某作为该公司“所住职工”，以44508元的价格将该公司37.09平方米的仓储用房出售给刘某某，该购房款于2008年6月19日实际支付43632元；2008年6月4日，拆迁部门对该出售房屋进行房屋拆迁现场调查，确认该房产权性质为仓储，现实际为职工住宅用房；2008年6月28日，该拆迁户搬迁完毕并经验收，同时由王某甲审批该户安置于禹王宫小区；2008年7月27日，拆迁人芜湖市建委（重点办）与被拆迁人刘某某签订房屋拆迁补偿安置协议书，确定拆迁房屋货币补偿价为100561.95元，安置房禹王宫1-1-402室住宅一套，面积59.48平方米，该房政策优惠价共计136804元，两比被拆迁人刘某某应支付拆迁人差价36242.05元；2008年9月4日，禹王宫1-1-402室安置房交付于刘某某。
2、房屋租赁合同证明：2008年9月，刘某某将禹王宫1-1-402室房屋租赁给他人。
3、芜湖市弋江宜居投资有限公司出具的滨江南路地块安置房屋价格明细表反映：该地块安置房安置价和市场价情况。
4、原中共芜湖市马塘区纪律检查委员会文件证明：2004年，马塘区纪委就机关工作人员买户头购买进行摸底登记及自查情况通报。
5、关于成立弋江区城市建设工作领导组的通知［弋办（2007）77号］证明：2007年11月，黄某某任安置处处长。安置处主要职责：负责安置房的管理及动迁安置房源的调配；负责安置房产权申办等工作。
6、公务员登记表证明：黄某某系公务员身份。
7、机关工作人员退休审批表证明：黄某某退休，从2008年8月起执行。
8、户籍人口信息证明：被告人基本身份信息情况。
9、到案经过证明：2013年初，芜湖市弋江区检察院在办理王某甲、江某某等人贪污案中，发现黄某某涉嫌贪污。于5月8日由黄某某丈夫带工作人员到其家中，并电话通知黄在家等候。后将黄某某带至检察院，黄某某如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好。检察机关于5月9日立案侦查。
10、结算票据、一般缴款书证明：2013年5月7日，黄某某在检察机关退赃5万元。2014年5月22日，在法院审理期间退缴款42617.95元。
11、证人刘某某证言证明：其和“芜湖农资公司”没有任何关系，也不认识该公司任何人。知道妻子黄某某找拆迁公司购买拆迁安置户头的事。黄某某办好手续后告诉过他，购买户头的钱是其拿的，但没有参与具体经办，买的是什么户头，怎么办的，房子怎么安置的，均不知道。见过拆迁安置协议书，是黄某某拿回去的，房屋搬迁完毕验收单、现场调查表、公有住房买卖契约、安置协议书、交验房通知单上“刘某某”的签名都不是其所为，好像是黄某某的笔迹。2008年9月拿到禹王宫的安置房，面积有60平米，一直出租给别人。
12、证人彭某某证言证明：2008年在滨江南路二期拆迁时，黄某某曾让其帮打听一下“芜湖农资公司”是否有办公用房对外出售，黄有个亲戚也想买一套，其说要问问王某甲（“芜湖农资公司”负责人）。过了一段时间，王某甲说还有剩余房子卖，就和王某甲讲区里有个领导亲戚也想买一套，王某甲同意了。后来根据黄某某提供的刘某某身份证复印件签订了房屋买卖契约，然后安排公司徐某去帮黄某某办理了拆迁安置手续。黄某某是安置处处长，和他们“安顺拆迁公司”是领导和被领导关系。公司在拆迁工作中有求于她，就帮她办了。
13、证人徐某证言证明：其在“安顺拆迁公司”是负责管理拆迁安置房房源的，因为工作关系和安置处处长黄某某很熟。在公司进场后不久，有天黄某某找其，问拆迁地块有没有小房子卖，有个亲戚想买。其说要问问彭总。2008年5、6月份，根据彭总的安排，其告诉黄某某有房卖了，并告诉黄某某具体怎么买房要直接找彭总。过了一段时间，有天彭总交给其一张“芜湖农资公司”的收据，说黄某某已经买过房子了，这是买房收据，你带给她。后其照办了。还是在5、6月份的时候，有天周某某把现场丈量表和封门单不是一次就是分两次交给其，让其拿给黄某某签字。其拿不准就找彭总，彭总让其拿去给黄签。应该是在黄某某的办公室把丈量表和封门单交给黄某某签字，带回来后交给了周某某。过了不久，彭总叫其把拆迁协议拿给黄某某签字，是在北门的徽商银行签的，拆迁协议审核好后，也是其带给黄某某的。提供的材料都是黄某某自己签的，签的是刘某某的名字。刘某某不是单位职工，肯定不能买这个单位的房子。
14、证人周某某证言证实：刘某某这一户是从“芜湖农资公司”买的房子，然后拆迁的。这一地块只要提供房屋买卖契约，他们拆迁公司就根据契约做丈量表、封门单，不需要到现场实际丈量。这一户也是这样，其根据买卖契约做的丈量表、封门单，做好后，由会计做安置协议。其做好丈量表和封门单后，就交给徐某或者彭某某了。后面户主签字的情况不知道。做丈量表和封门单时，刘某某没有签字，是其做好后给他们补签的。代刘某某户做现场调查表及封门单时，刘某某本人不在场。
15、证人江某某证言证实：当时商量是将房子卖给单位（“芜湖农资公司”）职工，但是到后来王某甲说“安顺拆迁公司”彭某某讲，有些关系户也想在公司买房屋安置，因此王某甲叫其做一些非本单位职工的售房协议，其就答应做了，并在协议上签字。按照规定，拆迁时公司不能将房屋出售给非本单位的人员。刘某某不是他们单位的职工，和刘某某签的这份协议是其根据王某甲的要求做的，王某甲当时说这户是彭某某介绍来的，做协议的时间大概是在2008年5、6月份，不是协议上所写的2006年11月，协议上的时间是虚拟的。协议做好后就交给了王某甲，后来发生的事情不知道。
16、证人张某某证言证实：确认是否是该地块的被拆迁户，没有单位的拆迁户主要是看房卡，有单位的拆迁户，看单位和该户签订的售房协议。“芜湖农资公司”地块拆迁就是这样，只要有“芜湖农资公司”与该户签订的售房协议，就视同是该单位的职工，并对该人名下的房屋进行丈量和安置。当时是充分相信“芜湖农资公司”的，并没有对他们提供的售房协议上的买房人的身份有怀疑，认为这些人都是该公司的职工。不是该公司的职工不能在该单位买房，更不可能安置。刘某某户拆迁现场丈量表是其签字的，是看到刘某某有和“芜湖农资公司”的售房协议，就认为刘某某是该公司的职工，签了鉴定意见。
17、证人王某乙证言证实：如果单位办公用房确实居住了单位职工，且单位同意出售给个人，是可以考虑以住宅用房对居住人进行安置补偿。不是本单位职工，不能购买本单位非住宅用房来进行拆迁安置。这个没有规定，也没有必要规定。印象中黄某某找过其，考虑到黄某某是本单位职工，将要退休，而且其当时提出的这户（刘某某）困难情况也符合禹王宫安置条件，就同意将该拆迁户安置在禹王宫。
18、证人李某证言证实：对于该拆迁地块所涉单位的办公用房、仓储房，如果有职工居住，单位同意出售给职工并签订买卖契约，经请示报告后，这样的房屋是可以以住宅房进行安置补偿的。确认被拆迁单位将拆迁房屋出售给本单位职工，主要是根据拆迁单位的证明，确认此人身份。其在刘某某户公有住房买卖契约上签署了“同意按有证结算”的意见，是因看到鉴定组的张某某、伍某，还有拆迁公司在现场登记表都有签字，就在售房协议签了意见。
19、被告人黄某某的供述：2007年夏天，其找了“安顺拆迁公司”负责管理安置房房源工作的小徐，说其侄子想买个有产权证的拆迁户头，请徐帮忙。2008年5月的一天，小徐到其办公室办事时告诉其有户头了，叫其直接找“安顺拆迁公司”的彭总。后其带上丈夫刘某某的身份证复印件和钱来到彭总位于拆迁地块上的办公室，交过钱拿到收据后，才知道是单位的拆迁房。在住房买卖契约上其代签了刘某某的名字。拿到封门单后，当天就去找王某乙，讲家里亲戚房子拆迁，想在禹王宫搞套安置房。因为其在安置处任处长，对安置房源很清楚，所以就为自己选了位于禹王宫的房子，如果当时选择弋江嘉园的安置房，在安置处就能办理，自己就能决定，不需要找王某乙批字。虽然区里有规定不准买户头，但其知道买拆迁户头再进行拆迁安置能占便宜。因是安置处处长，在拆迁公司安置房房源的提供上可以给予彭某某和小徐一定的倾斜和照顾，好的安置房源，能推进他们的拆迁工作，他们是有求于自己，所以才找到他们帮忙买了安置户头。
原判认为：黄某某以非法占有为目的，利用带有虚构成分的房屋买卖契约，参与拆迁安置，并在拆迁安置过程中隐瞒房屋买卖契约中虚构的，对能否得以安置起决定性作用的事实，从而骗取安置房一套，从中获利56929.95元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于黄某某的行为构成贪污罪的指控不予支持。经查，本案中所涉的房屋拆迁补偿安置协议表明，拆迁人是芜湖市建委（重点办），被拆迁人是“刘某某”，从拆迁安置补偿协议上看，拆迁安置补偿利益由拆迁人支付。因此，黄某某非法占有的拆迁安置利益应当是公共财产。黄某某是弋江区城市建设工作重点项目办安置处处长，2008年8月退休。从“弋办（2007）77号”文件看，安置处主要职责：负责安置房的管理及动迁安置房源的调配；负责安置房产权申办等工作。从职责上看，安置处对拆迁安置利益的得失没有决定权和审批权。因此，现有证据不能证明黄某某非法套取的拆迁安置利益与其职务有法律上的牵连。尽管彭某某对黄某某获得非法拆迁利益有帮助，但彭某某对黄某某获得的拆迁安置利益没有决定和支配权，也无证据证明黄某某利用职权为彭某某谋取过不正当利益。综上，黄某某非法套取拆迁安置利益并没有“利用职务之便”，其行为不符合职务犯罪的构成要件，更符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，黄某某骗取的是安置房，根据安置政策规定，安置房的价格与市场流通中的商品房是有区别的，具有政策优惠性。认定黄某某的诈骗犯罪数额，应当以其所骗取的安置房市场价值作相应扣减来确认。但本案中对所骗取的安置房市场价无有效价格鉴定意见，故依据有利于被告人原则，以拆迁安置补偿协议价确认其犯罪数额。因此，黄某某实际骗取财物的价值应为：136804元-43632元-36242.05元=56929.95元。对辩护人关于黄某某不构成贪污罪、受贿罪的辩护意见予以采纳。但对其关于黄某某不构成诈骗罪的辩护意见，因与事实和法律规定相悖，不予采纳。黄某某接办案机关电话通知后，主动在家等候并如实供述自己的罪行，属自首，可减轻处罚。案发后，其退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。对辩护人相关从轻的辩护意见，予以采纳。根据被告人黄某某的犯罪性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。二、所退违法所得56929.95元予以追缴。
上诉人黄某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、上诉人没有诈骗的主观故意和客观行为，没有参与安置决策，拆迁人给予的刘某某拆迁补偿安置不是因为被骗发生错误认识，而是因其工作人员不尽职尽责发生错误判断，故上诉人不构成诈骗罪，请求二审改判上诉人无罪。二、即使上诉人构成犯罪，根据本案犯罪事实和犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，也应当对上诉人免予刑事处罚。上诉人通过购买安置房获得不确定利益的行为，反映出来的主观恶性和行为的社会危害性较轻；本案涉案数额较小；上诉人最初的目的是购买个人可能被拆迁的房屋，动机并不违法；上诉人购买户头取得安置房事出有因；上诉人退出了涉案款且有自首情节。上诉人符合刑法关于免予刑事处罚的规定。请求依法改判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分，能相互印证，形成完整的证据锁链。原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：（一）上诉人黄某某以非法占有为目的，虚构事实参与拆迁安置，从中获利56929.95元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪正确。（二）上诉人黄某某最初不知晓其购买的用于安置的房屋系单位厂房，但其在支付所谓的“购房款”收到收款收据后，已经明知购买的是单位厂房，仍然以刘某某名义参与安置，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，黄某某及其辩护人提出其无罪的意见没有事实和法律依据，不予采纳。（三）犯罪动机和目的是犯罪人主观的心理状态因素之一，亦反映了犯罪人主观恶性大小。上诉人黄某某最初的动机是购买个人可能被拆迁的房屋用于安置，反映出其主观恶性相对较轻，其行为的社会危害性亦较小。（四）上诉人黄某某具有自首情节，案发后积极退赃，上诉人具有明显的悔罪表现，可对黄某某免予刑事处罚，上诉人及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初字第00110号刑事判决第二项，即“所退违法所得56929.95元予以追缴。”
二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初字第00110号刑事判决第一项，即“被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。”
三、上诉人黄某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长吴建平
审判员吴金华
代理审判员张元
二〇一四年十一月二十日
书记员丁全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。